评论 | 邓建鹏：区块链的法律监管必须跟上

本文来源：法制日报11月6日《声音》版

作者：中央财经大学法学院教授邓建鹏

区块链是按照时间先后顺序，将数据区块以前后相连的方式组合而成的链式数据库，以密码学方式保证不可篡改和不可伪造的分布式账本。区块链的特性，打个形象比方，如某村庄村民每次发生交易，即通过村中广播向所有村民播送交易信息，经村民核实，把此信息记在各自账本，这个按照时间先后顺序记录下来的链就是区块链。区块链可回溯，极难篡改，有很高的可信度。因此，区块链在信用缺失的领域，比如数字资产转移、数据确权、票据、证券、存证或防伪溯源等方面具有很高的应用价值。

目前，基于区块链技术的应用可划分为三类场景，一是价值转移类，如虚拟货币的创生及其在不同账户间的转移；二是存证确权类，将信息记录到区块链上，如电子合同和版权确权；三是授权管理类，如利用智能合约控制数据访问。此外，随着应用需求的不断升级，还存在多类型融合的场景。由于区块链具有点对点、无国界、无主权及无特定法律责任承担主体等特征，在带来巨大便利的同时，亦带来很多风险。当前，金融相关领域区块链的应用最为集中，涉及区块链的法律风险也主要发生在这个方面(在其他领域，区块链更多是作为一种中性的技术，用以提升经济效率，当前所涉及的法律风险较为有限)。

超1万条支持灰度现货BTC ETF的评论提交至美SEC:金色财经消息，Bitcoin Magazine发推称，超过10000条评论已经提交给美国证券交易委员会（SEC），表示支持Grayscale（灰度）的比特币ETF。

此前消息，灰度在其网站呼吁投资者致信美国SEC，支持将GBTC转换成现货BTC ETF。[2022/6/4 4:02:05]

首先是涉及比特币的相关法律风险。比特币是区块链的第一个成熟的、大规模的应用，目前其市值在1600亿美元左右。在中国金融监管机构发布的部门规范中，以比特币为代表的虚拟货币，其内涵或外延并无明文规定或者解释说明，立法上存在漏洞与空白。其一，在具体司法实践中，比特币属于法律上的财产，还是计算机信息，法院的认定存在差异。司法判决无法发挥指引作用，甚至发生同案异判等行为。其二，比特币市场价格认定困难。当前国内理论上并无合法存在的虚拟货币交易平台，缺乏合理的价格参照。比特币价格波动剧烈，执法与司法人员对涉案比特币价格难以出具权威判断，容易出现因比特币价格确定困难而定罪量刑存在偏差，有损司法权威。其三，管辖权与执法方面存在困难。比特币这种基于通证类型(Token)的资产，与传统账户类资产(如银行存款)不同。比特币可点对点发送，轻易规避单一主权国家的金融监管。近年来，暗网非法交易逐渐使用比特币作为支付手段；一些犯罪嫌疑人利用比特币作为的工具。由于比特币具有准匿名性，致使监管与追踪违法犯罪行为较为困难。针对涉及比特币的跨境网络违法犯罪，其司法管辖权有待立法进一步明确。

日经亚洲评论：加密货币应加入日美贸易协定:高级政策分析师Sale Lilly和非营利、无党派兰德公司的高级科学家Scott W. Harold在日经亚洲发表评论文章《加密货币应加入日美贸易协定》。文章表示，当美国和日本在2019年末就数字贸易协议达成一致时，它们拒绝纳入管辖加密货币和区块链技术的语言。鉴于一些最早的加密货币市场始于日本，而许多最大的公司都起源于美国，这一决定多少有些令人惊讶。今天，加密货币或现金的数字表示以及相关的金融区块链技术（如智能合约和不可替代的代币）的总供应量占美国货币基础总额的三分之一以上。随着拜登政府开始确定其国际贸易方式，以及菅义伟政府希望进一步加强与美国的合作，可能值得重新考虑将加密货币排除在日美贸易协议之外的问题。如果他们这样做，双方可以协商现有协议的单独附件，或者重新定义该协议的解释以包括对加密货币的监管。（Rand）[2021/7/29 1:21:54]

其次是ICO相关的法律风险。ICO英文详称“Initial　Coin　Offering”，意即首次代币公开销售。ICO是区块链初创公司以发行初始数字代币为项目融资的方式，也是区块链技术在众筹融资领域中的重要应用。虽然自2017年9月以来，中国境内全面禁止ICO融资。但是，由于ICO很难得到全面有效监管，存在很多暗箱操作甚至借此的违法犯罪行为。大量境外ICO项目方夸大其辞，甚至完全虚构项目前景，欺诈中国公民的财产，涉嫌集资罪。

马斯克回应Kraken CEO：基于什么数据评论比特币能源需求:此前消息，加密货币交易所Kraken联合创始人兼CEO Jesse Powell表示比特币比批评者（马斯克）所说的更加环保，马斯克应该做更多的研究（再作出评论），马斯克对此刚刚在推特回应称：“基于什么数据呢？”[2021/6/17 23:45:17]

再次，区块链在非金融领域的法律风险未来将逐渐呈现，需要未雨绸缪。互联网能解决信息传递，但不能解决实物传递以及实物验证问题。依靠区块链解决各种凭证上链确权、档案等传递或运送过程中的跟踪、防伪、保质等，并非易事。比如当前通过区块链实现司法存证，2018年最高人民法院发布的司法解释对此已经给予认可。不过，基于区块链的司法存证，只能确保数字世界的信息真实性，难以保证链外信息在源头和写入区块链环节时的真实与准确。因此，对司法存证的区块链，相关机构需要对接入区块链的节点进行资格认证与严格审核，预先确保信息源头的信誉。

声音 | Vitalik评论澳本聪转账假新闻：不要在没有亲自验证原文链接的情况下相信推特上的截图:针对“澳本聪从最大BTC地址向币安转出5万BTC事件”，Primitive Ventures的创始合伙人万卉在推特上表示：“这个伎俩很容易被许多者所使用，很多中国加密媒体都通过微信上面的图片传播突发新闻，而不是传播新闻链接。所以任何人都可以使用相同的主题模板，然后PS一条假新闻。”以太坊创始人Vitalik今日在推特上评论称，我们迫切需要经过网站验证且有数字签名的截屏，这也会让智能合约预言机更容易些。他还配上一张P图，图中美国总统特朗普表示，不要在没有亲自验证原文链接的情况下相信推特上的截图。[2019/5/30]

与此类似，将来各种权益类证书(比如房产证)上链，以及将区块链运用于防伪溯源等，如何从源头上确保这些上链的信息真实可信?这就需要法律事先予以规范，否则一旦造成负面后果，比如链上交易的权益证书是事先伪造的，那么损失将难以挽回或需要付出非常高昂的代价。对此，需要制定相应规范，对接入区块链的节点设定基本标准。

证券时报评论：比特币价格暴涨暴跌 注定不可能成为货币:证券时报10日刊文评论称，比特币及其他加密数字货币没有人或组织给它的信用担保，而成了少数人操纵及过度炒作的工具。加上目前区块链技术的缺陷，加密数字货币炒作所面临的风险会越来越大，甚至可能冲击现有金融市场。为防止风险失控，目前全球各市场监管机构对数字货币、虚拟资产形成围攻之势以加强管控，势在必行，刻不容缓。[2018/2/11]

最后，基于区块链的智能合约日渐普及，正衍生出一些新的法律风险。比如智能合约涉及的交易标的若为法律法规所禁止，则对此种代码的编写者如何给予法律约束?达成智能合约的民事主体，若为不具有完全民事行为能力的人，智能合约是否可视为民事合同?此种合约法律上是否生效?对此，均需要未来立法予以进一步明确。此外，一些涉及个人的行为数据或隐私(如医疗信息)上链，为防止个人隐私外泄，需要事先有完整的标准或规则指引，设定个人链上信息加密与授权防问机制。

总之，区块链领域需要国家给予规范监管甚至立法，以推动区块链行业安全有序发展。其一，单纯依靠一国以此种禁令模式监管将非常困难，为此建议监管机构加强国际协作，强化国际监管。特别是与美国、西欧、日本及韩国等虚拟货币市场发达的地区开展合作。

其二，开展ICO监管沙盒园试点，降低ICO风险。监管者可鼓励一些有条件的地方政府开展ICO监管沙盒园，通过地方相关专业机构备案、审核及沙盒测试。

其三，推动行业自律弥补立法不足。法治不完备是转型时代的新常态，区块链行业发展日新月异，对区块链在具体应用领域的法律风险，立法难以跟上行业发展，逐一立法并非万全之策。笔者认为，监管机构可以推动行业自律，由行业自律组织制定自律章程、行业标准以及行业内部指引规范，弥补立法固有不足。

最后，推动区块链技术与监管技术的融合。区块链对立法与监管带来种种挑战，需要监管者和立法者转变固有思维。可以借助区块链技术和智能合约，将法律和合同条款转化为简单而确定的基于代码的规则，这些规则将由底层区块链网络自动执行。未来，技术规则将越来越多地承担起与法律规则相同的作用和功能。政府可借助代码，通过将部分法律转换成技术规则，由底层技术框架执行，从而减少监督和持续执行的需要，降低合规和执法成本，也减少法律文本固有的不确定性。当前，区块链技术距成熟尚有很大距离，监管者可以通过不同形式，形塑新规范，影响代码规则，最后通过程序自动运行实现区块链的部分内部治理，节约监管资源。

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