法律分析 | ?利用区块链技术开设罪分析

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最近，建湖破获全国首例利用区块链合约技术开设案，共抓25人，查扣虚拟货币130万个，犯罪数额高达价值2600万元，在全国范围内引起关注。区块链基于其自身的匿名性、不可篡改、可追溯、智能合约等技术优势，被越来越多的平台作为犯罪工具牟取非法利益。行为人利用虚拟货币去中心化且具备高度匿名性的特点，支持数字货币充值，之后利用智能合约技术自动结算平台收益，同时能逃避机关的侦查。

本文结合近年来犯罪分子利用区块链技术开设的犯罪行为，对行为人利用区块链技术开设构成开设罪的法律规定及构成要件注意点分析总结。

一．利用区块链技术开设罪概述

概念及相关法律规定

开设罪规定在我国《刑法》303条第2款，

欧盟最终确定MiCA加密法规的法律文本:9月21日消息，欧盟已经敲定加密资产市场立法（MiCA）的全文。虽然官方上，该文本仍然可以发表评论，但据了解谈判情况的消息人士表示，该文本实际上已经定稿。经核实的法案草案泄露版本，敦促欧盟执法人员对该法案采取“实质重于形式”的态度，这意味着该法案的条款甚至可能适用于某些被归类为NFT的资产。原则上，NFT被排除在框架之外，该框架要求加密资产发行人发布包含技术路线图的白皮书，供平台向当局注册，并要求稳定币发行人持有资本并进行审慎管理。

早些时间报道，CZ表示，MiCA最新草案取消了此前对非欧元Stabelocoin的限制。（CoinDesk）[2022/9/21 7:11:47]

“开设的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

灰度对Stellar、Zcash和Horizen加密信托的法律立场有所转变:金色财经报道，灰度公司（Grayscale）一直在接受美国证券交易委员会（SEC）的质询，涉及该公司对其一些加密货币信托代币的“证券法律分析”。灰度公司在6月和8月中旬提交的文件中披露了SEC的质询。披露出现在包括Stellar（XLM）、Zcash（ZEC）和Horizen（ZEN）加密货币的信托文件中。

Grayscale表示，它正在“回应”美国证券交易委员会公司财务监管部和调查执行部门的工作人员，它们最近对加密货币进行了加倍的监督调查。

8月份，Grayscale首次承认ZEC、ZEN和XLM目前可能是一种证券。这是对其5月和6月立场的重大转变。（CoinDesk）[2022/8/28 12:53:33]

简言之，开设罪是指具有聚众、开设、以为业的行为，为他人提供场所、经营的行为。应当注意，此处的不仅只针对传统的实体，另外利用互联网技术建立网络平台为他人提供场所也是的类型。

加密衍生品交易所Bybit任命Daniel Lim为总法律顾问:3月10日消息，加密货币衍生品交易所Bybit今天宣布任命Daniel Lim为总法律顾问。据介绍，Lim是银行和金融行业的资深人士，拥有超过20年的经验，他将负责Bybit的全球合规事务，并监督公司的法律团队。Lim加入Bybit之前，曾在新加坡的一家国际投资银行担任法律与合规主管。（MediaOutReach）[2021/3/10 18:31:45]

常见犯罪行为分类

笔者在裁判文书网以“区块链”、“开设罪”进行检索得到相关案例共8例，选取其中的关联度最高的案件案情分析，得出常见的案件犯罪行为主要有以下几种：

①被告人以营利为目的，利用区块链技术帮助组建网点、参与网站利润分成、负责下设网点业务经营；被告人明知是网站，在互联网、移动通讯终端发放具有性质广告，明知从事违法行为依然帮助犯罪行为人设置具有性质网站，仍为其提供软件开发、互联网接入、收取服务费用等吉0622刑初73号）；②被告人利用虚拟货币匿名性特点，设立平台支持虚拟货币为网站提供支付通道进行资金结算服务，以收取手续费牟利赣0203刑初361号）；

动态 | GitHub修改服务条款 称产品信息将受到美国出口法律的约束:近日GitHub更新了服务条款，文件中声称GitHub Enterprise Server以及用户上传到任一产品的信息可能受美国出口管制法律的约束，包括美国出口管理条例（EAR）。而根据EAR规定，GitHub Enterprise Server不会向古巴、伊朗、朝鲜、苏丹和叙利亚出口产品。有文章评论称，这或受中美贸易战影响，不过目前该名单中还没有中国。众所周知，多数数字货币的代码均存放于GitHub上，去年中旬，微软收购Github的消息引发恐慌，导致Github的竞争对手Gitlab出现了大量的代码迁入。[2019/5/21]

③行为人利用区块链智能合约技术，将开设牟利的运行规则写入区块链，利用算法牟取非法利益。

金色独家 Higgs Block 科技公司CEO陈庆：市政厅会议将不会给美国关于加密货币法律带来立竿见影的影响:针对美国证券交易委员会（SEC）将于北京时间6月14日凌晨两点在佐治亚州亚特兰大州立大学举行一次市民会议一事，金色财经邀请Higgs Block 科技公司CEO陈庆对此作出解读，陈庆表示：美国证券交易委员会（SEC）、美国商品期货交易委员会（CFTC）于2018年2月6日于美国参议院会会晤，这个市政厅会议广泛地讨论了加密货币以及如果有这种需要的话，这些机构如何配合监管。SEC主席，Jay Clayton比较坚定地认为所有的ICO都是证券。在SEC4月26日召开的会议是为争取“通证权益”而进行的重要一步。讨论标志着SEC成员新的态度和开放度。SEC的部门负责人 William Hinman向听众保证，代表们正在试图更加开放的看待此类问题，并且来审视一下到底哪些项目会表现出以功能为基础的行为，而不是证券类的。从我们的角度来看，关于如何去给加密货币和TOKEN分类以及监管ICO投资过程的困惑是6月13日开展此次讨论的主要原因，这次会议也将开启让问题更加明朗的后续步伐。SEC的比特币和ICO会议将帮助政府明确在被加密货币社区广泛讨论的一些紧迫的法律问题方面的立场。我们判断，并且已经注意到，这场市政厅会议是关于加密货币、ICO以及监管等问答的模拟大会，市政厅会议将不会给美国关于加密货币法律带来立竿见影的影响，到目前为止只有一项明文的相关法律，那就是禁止美国人交易委内瑞拉石油币，也就是特朗普通过签署今年3月份的行政命令而确定的一项法律。[2018/6/13]

总体而言，行为人利用区块链技术开设罪，往往打着平台具有公开透明没有暗箱操作的幌子，引诱大批的参人员参与，从中牟取非法利益。

二、犯罪构成要件注意点

利用区块链技术开设罪，其构成要件中需要注意“开设行为”、“故意”、“违法所得”的认定，在整个案件的认定过程中较为关键。

危害行为—开设认定

根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设犯罪的定罪量刑标准，利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设”行为：

1.建立网站并接受投注的；

2.建立网站并提供给他人组织的；

3.为网站担任代理并接受投注的；

4.参与网站利润分成的。

此处要注意有些行为人建立网站，实施的并非是提供参人员进行“”的活动，而是将参人员的资直接占为已有，此种行为已经不具备的射幸性质，属于网络行为，涉嫌构成罪。另外就是平台并没有设置相关的虚拟货币与法币的兑换与变现业务，不涉及收取手续费的行为，仅仅是单纯的用虚拟货币参与网络平台游戏，一般情况下会被认定为是娱乐行为，不够成开设罪。

故意—明知认定

根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设共同犯罪的认定和处罚，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”：

1.收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

2.为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

3.在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

4.其他有证据证明行为人明知的。

以利用区块链智能合约技术开设罪为例，认定共犯时，要求行为人必须是主观上处于明知行为事先存在。区块链上数据的公开透明性使得多数情况下，行为人证明自己不知道事前有行为存在而提供互联网接入、资金支付结算等服务具有一定的难度。

违法所得—资数额认定

根据《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，关于网络犯罪的参人数、资数额和网站代理的认定，关乎开设罪情节是否严重的认定。具体而言，网站的会员账号数可以认定为参人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参人数；资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；对于开设犯罪中用于接收、流转资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为资；向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参人数；有证据证明犯罪嫌疑人在网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为网站的代理。

总体来说，国内多数利用虚拟货币实施犯罪行为的案件，整个案件对于涉案虚拟货币的犯罪金额认定存在不同的处理方法。一些地区的司法机关会与当事人沟通，当事人自己申请聘请专业的鉴定机构，对涉案的违法所得金额认定；一些司法机关采用与民事案件处理相同的办法，即按照虚拟货币买入价格与查没时的市场价格孰低计算违法所得数额。

行为人利用区块链技术开设作为近年来新型的犯罪模式，值得公众关注并监督。另外此类案件要注意电子证据的收集与保全问题，一些地方的司法机关不认可区块存证证据的效力，必要时做好电子证据公证保全，防止关键证据丢失毁损。最后，利用区块链技术开设罪的管辖地点较多，也是为了机关精准打击维护社会秩序稳定之需。

全球区块链合规联盟

“设立区块链行业标准，加强行业自律，共同维护良好的市场秩序和行业环境，为行业健康发展提供理论指导，推动行业健康可持续发展”。

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