肖飒：发案率最高 加密资产之组织领导罪

飒姐团队收集的涉币刑案公开判决书2000+，其中，组织领导活动罪409个，占比最高。该罪名频繁在币圈出现，是办案民警十分关注的罪名，今天我们一起聊一聊刑法第224条之一组织领导活动罪。与大家一起研习，厘清行为边界，减少案件发生，节约司法资源。

并非所有的活动都是犯罪

根据两高、部2013年11月《关于办理组织领导活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，以销售商品为目的，以销售业绩为计酬方式的“团队计酬”，即便是形式上符合三级30人的要件，但也不能按照犯罪处理。但是，对于表面卖商品，实质上“以发展人员数量作为计酬或者返利依据”的活动，应当以刑法第224条之一定罪处罚。

声音 | 肖飒：应用区块链存证必须注意四个方面的问题:金色财经报道，中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示，利用区块链对电子证据进行存证提供了新的思路。但在应用区块链存证的过程中，必须注意以下四方面问题：第一，技术应用必须合法合规。第二，数据必须具有强一致性。第三，应具有便利性。第四，应保证技术的安全性。[2019/12/19]

也就是说，罪与非罪的“质变”差别，不在于表面上的团队计酬方式，而是在于是否不以销售商品为目的，而是通过“拉人头”取“入门费”。

在币圈类似案件中，遇到了比较棘手的问题，首先要解决，销售的某个token到底是不是虚拟商品，有无财产属性，还是仅为犯罪道具；其次，币圈案件行为方式多表现为“挖矿”，奖励方式不一定是直接返币，而可能是加速挖矿成功的进度，这会不会影响案件定性，值得探讨。

声音 | 肖飒：《区块链信息服务管理规定》的发布体现出监管赋予行业发展空间:据经济日报消息，国家互联网信息办公室日前正式发布《区块链信息服务管理规定》，自2019年2月15日起施行，区块链监管从此有法可依。《规定》要求“区块链信息服务提供者”履行备案义务。对此，北京大成律师事务所合伙人肖飒表示：“从具体条文来看，监管吸收了P2P、股权众筹等经验，对区块链的发展有很大好处。安全评估让区块链应用能够‘去伪存真’，与核准制相比，备案制更有弹性，这体现出监管赋予了行业发展空间。”[2019/1/16]

2013年对于BTC的法律定性已然清晰，即比特币属于特殊的虚拟商品，也就是说如果以团队计酬方式进行比特币挖矿，在中国法项下，很难定性为组织领导活动罪；但是其他币种，尚未到交易所的非主流币没有公允价格，适用人群窄，很有可能会被定性为犯罪工具，从而将组织者和领导者引入犯罪圈之内；对于ETH，飒姐个人倾向于将其与BTC归入同一类；但对于狗狗币之流，有可能会被认为类似非主流币而归入犯罪工具。

声音 | 肖飒：盗取、取ICO代币是否构成犯罪与币价挂钩:12月20日消息，律师肖飒在其公众号上发表题为“盗取非知名‘虚拟币’，也构成犯罪吗？”的文章，最后得出结论：盗取、取ICO代币，是否构成犯罪，其实直接与币价挂钩，“山寨币”“垃圾币”没有刑法保护的必要，因此，盗取、取这些代币，不应该构成犯罪。如果该虚拟币虽然出身违法行为，但是具有相当的市场价值，则盗取、取行为可能会构成犯罪。[2018/12/20]

难点在于，返利方式并非直接给币，而是给予一种加速的权利，如果这种加速很难折算成财产，则构成刑法第224条之一有法律障碍。学理上，我们可以类比贪污贿赂案件中“三陪女服务”也是财产性利益，但司法实践里，还是要严守罪刑法定原则，禁止类推解释，将加速权排除在组织领导活动罪的“计酬”和“返利”之外。

声音 | 律师肖飒：狭义“币圈”与“链圈”以“发币上交易所”为界限:中国银行法学研究会理事肖飒今日发文谈“币圈”与“链圈”的区别。文中表示，“狭义的‘币圈’，单指交易所及上交易所的项目方成员及其联盟等。狭义的‘链圈’，单指只从事区块链技术研发、落地应用的团队及联盟等。这两个定义里的币圈和链圈，几乎是不重合的，因为两者的价值观和行为方式以‘发币上交易所’为界限。”[2018/8/30]

取财物

根据司法解释，活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩盖计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第224条之一规定的行为，从参与活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为“取财物”。

首先要注意的点是：参加人员是否自我感觉被或没被，不影响认定“取财物”。

其次，取财物并非虚置，而是要从金字塔结构来看，要想维持组织生存，就要找到下一个击鼓传花的冤大头。按照复利计算，很快全世界的人都不够组织发展下线，因此，通过发展下线拉人头的方式，维持组织生存是必然失败的。组织者和领导者对此心知肚明，还继续许诺给予回报，拿走他人入门费，这就是取财物。

然而，币圈案件略有不同，倘若组织者不给参与者承诺回报，而参与者也明知没有确定回报，而只是为了拿到token去交易所博一博收益，参与者赚钱赔钱都是来自于交易所的交易获利，那么事情可能会发生变化。根据飒姐了解，项目方与交易所签署抽屉协议找量化团队“托市”已是公开的秘密，倘若组织者领导者与交易所操纵币价，则还是“取财物”；倘若查明，组织者并未与交易所勾结，虚拟币由于自身的“通缩”或者稀缺性被炒作翻倍，则不能将板子打在组织者身上，起码不能按照组织领导罪定罪处罚。

关于竞合问题

有法币的加密资产涉刑案件，经常出现组织领导活动罪与集资罪“想象竞合”的问题，也就是说：一个行为触犯了两个罪名。根据刑法的基本处理原则，想象竞合从一重罪处罚。

翻看法条，我们会明显看出，刑法第192条集资罪更重，也就是说倘若币圈案件涉及法币，应该大量被定性为集资罪，而不是409个案例被最终判决为组织领导罪。

个人认为，理由有三：一是对于加密资产、数字代币的法律性质，把握不准，不知道是否需要按照财产法益进行保护；二是有一种司法观点从知识产权犯罪延伸出来，即他人占有不足以完全让所有者的权利灭失，但显然私钥为王的加密界，这种传统知产犯罪的理论不能适用；三是司法鉴定机构对于加密资产的定价十分困难，飒姐承办和接触的案件中，有按照行为时三家主流交易所均价给加密资产定价的先例，但是更多司法鉴定机构担心币价不稳，影响其公信力，因而拒绝做鉴定，导致没有犯罪数额，只能排除集资罪，用组织领导活动罪定罪处罚。

市面上也有传闻是关于组织领导活动罪，罚没相应加密资产升值等，讲真，接管一堆不知道啥时候暴涨暴跌的“雷”，并非美差，更何况还出了四川链某事件，各地办案机关还是十分谨慎的。

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