肖飒：加密数字资产之法律规制逻辑

开门见山，本文讨论的加密数字资产就是指以分布式网络、区块链技术等加密技术为基础，依托于社区共识或联盟共识的虚拟财产或财产性利益。

1、新技术有没有带来新的法律挑战

我们要解决一个前提：加密数字资产与Q币等虚拟财产之间是否有法律意义上的区别，若无抽象法律之差别就没有重新制定法律进行规制的基础。也就是说，无论是用铁锤打人，还是用机器人打人，从法律的后果和规制的进路而言，无差别。

因此，我们必须甄别两者是否有法律上的定性差别。飒姐认为加密数字资产与Q币等虚拟财产有区别：1）前者权利来源是共识而非权威授权；2）前者不易篡改、可追溯；3）后者在法律上定性为“物权”，前者有可能是债权凭证、知识产权映射或物权。

声音 | 肖飒：数字货币循序渐进，稳步推行才是上策:中国银行法学研究会理事肖飒发表专栏文章《数字货币“中国队”，将如何改变未来？》。肖飒在文章中称：我国数字货币如果采取传统区块链单一架构，可以想象是无法满足“零售级”M0的交易需求。因此，我们发现DC\\EP采取的是双层运营体系：央行不直接向社会公众发放数字货币，而是由央行把数字货币兑付给各个商业银行或其他合法运营结构，再由这些机构兑换给社会公众供其使用。由此，我们可以判断一个商业机会，未来各大商业银行必然将争夺“数字货币二次发行权”，为此他们会采购金融科技服务、网络安全服务、存储性能提升技术，还会豁出去进行卖力“销售”以抢占数字货币零售高地。肖飒在文章最后还表示：相信未来数字法币将会被大力推荐给公众，相信这是大势所趋，谁也不能螳臂当车。但是，我们建议慎重加载智能合约，尤其是当下，钱就是钱，别把钱弄成不实实在在锚定某种确定价值的东西。一旦数字法币成了有价债券，成了不是钱的普通债权凭证，就没有人信它了。届时，我们可以预见黄金的价格又要疯长，因此，数字货币循序渐进，稳步推行才是上策。[2019/8/12]

2、确立多层次的法律规制体系

声音 | 肖飒：专门进行比特币撮合交易和赚取差价的行为 可能涉嫌违法犯罪:中国银行法学会理事肖飒发文称，如果将比特币当做一种类金融产品，以此为业，专门进行撮合和赚取差价的行为，有可能涉嫌违法犯罪。建议某些“交易所”“平台”“社群”等能够考虑到触及红线的重大法律风险，在中国境内逐步减少相关业务，同时，对于团队关键人物进行程序法和实体法的辅导。除比特币、以太坊外，其他一些主流币或者非主流的ICO、STO而来的虚拟币，法律界将其认定为非财物，也就是说在某些案件中，可能会认定为侵入计算机系统或者其他数据权类的违法犯罪。[2019/3/7]

民法、行政法、刑法，都要参与其中发挥作用，以维护新技术、新生事物的合法权益，同时，预防和打击其“泛金融化”的倾向和行为，用“如烹小鲜”的谨慎态度，对待这次区块链技术发展的历史机遇。

声音 | 肖飒：中国区块链信息服务管理规定有望年底落实:据财新网，对于国家网信办19日公布的《区块链信息服务管理规定（征求意见稿）》，中国银行法学研究会理事肖飒表示：“这次给的征求时间较短，说明市场呼声强烈，监管机构的心情迫切，应该很快会出台，估计年底前有望落实。”与网贷等行业初期不同，区块链行业在监管初期就开始重视“行政处罚”，此次意见稿提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这也表明了监管机构的态度：违者可入刑。此次规定对区块链信息服务提供者实行备案制，要求进行年审。对制作、发布、传播法规禁止信息等违规行为，规定明确了警告、罚款、甚至责令暂停服务等责任追究。[2018/10/20]

2021年《民法典》生效其第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”对于虚拟财产的保护给出前瞻性规定。虽然2013年央行等五部委出台的《关于规范比特币风险的通知》确定了我国对于BTC比特币“特定虚拟商品”的定性，基本可推导得出我国民法保护中国人持有比特币这种特定虚拟商品。但鉴于五部委通知的法律位阶较低，达不到民法典规定的“法律”这个层级，充其量是个规范性文件，甚至算不上部门规章。鉴于此，民商类法律并没有给比特币等数字货币完整的法律权益，但是根据穆长春的观点，他认为中国人持有比特币这个客观事实是禁止不掉的，也就是说官方、民间对于国人持有加密数字货币的现实是有默契的。

大成律所肖飒：区块链维权要看请求权的基础:北京大成律师事务所合伙人肖飒发文对币圈比较关注的七大主要问题作出回应。对于“国家有没有认可具有发行虚拟货币的公司”这一问题，肖飒称，没有，铸币权属于国家公权力。而对于“以区块链为噱头的炒币，普通人如何维护自身权益？” 肖飒回答：老百姓维权要看请求权的基础是什么，如果是被欺诈了，那么，按照侵权法的规则来处理，可以到法院起诉；如果是私募阶段合同履行出现问题，那么，按照合同法的规则来处理，也可以到法院起诉；如果是被了，可以收集材料，到项目所在地或自身居住地派出所报案。如果项目方在海外，那么，侵权诉讼难度较大，一般要到所在国起诉；合同纠纷根据约定的仲裁或法院起诉；如果是，在我国和海外当地均可报案。[2018/4/18]

行政法层面，其实有《非法集资条例》《人民币管理条例》《商业银行法》等，对于加密数字货币及其金融衍生品进行“违法性”评价。纵观各国应对加密数字资产风潮，他们也有类似法律和判例进行规制，有较大不同的是《证券法》对于“证券”概念的定义不同，导致在我国加密数字代币的发行无法纳入合规监管轨道，在2017年9月4日下午5点之后被定性为“非法公开融资”行为。而我国香港地区和美国为代表的证券外延宽泛的法域，将ICO纳入证券法进行严格监管，使用了豪威测试等手段进行判别。

刑法是其他部门法的保障法，必然会参与到社会关系的调整中。人人皆谓谦抑性，在加密数字资产方面，目前从办案机关的谨慎程度看，还是客观上坚持了谦抑的原则。

加密数字资产若被认可为财产性利益，则盗窃、加密数字资产就构成侵财类犯罪；

鉴于加密资产的确权来自社区共识，对于“着手”“既遂”的认定与普通财物同类罪名的认定标准不同；

前置法不确定性强，在法定犯中，导致罪与非罪的界限不清且动态发展；

私钥，增加了收缴加密资产的难度。

因此，我们发现司法实践中，还是把加密数字代币当作“机器人”去打人的情况比较常见，也就是说新技术的出现不过是让以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已。以“比特币”“以太坊”“USDT”“火币”“白皮书”“公链”“炒币”“电子钱包”“区块链”“去中心化”“加密资产”“加密货币”等为关键词，在威科先行、北大法宝进行检索，相关刑事判决书近2500余件，主要涉及破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪。而对于具体罪名而言，数据库中数量最多的前十大罪名依次为罪、组织领导罪、盗窃罪、开设罪、非法吸收公众存款罪、计算机类犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、走私贩卖运输制造罪、罪、非法经营罪。值得研究的是加密数字资产的法律特性是否影响罪与非罪、此罪与彼罪、未遂与既遂、违法性认识可能性等。

飒姐个人的一点思考，不构成投资建议或立法建议。以上是今天的分享，感恩读者！！

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