非法经营？USDT涉刑分析

近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。

在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”

动态 | 乌克兰铁路公司分支机构正利用电网非法开采加密货币:据Cointelegraph今日消息，乌克兰国有铁路公司（Ukrzaliznytsya）下属分支机构利沃夫州铁路部门，正在使用该州的电网非法开采加密货币。[2019/11/15]

由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。

USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。

动态 | NBA前球员涉嫌在加密局中非法获取80万美元资产:NBA前球员Isaac Edwards冒充两家比特币信托公司IEA和Tudor Trust的委托人，从印度加纳的一家公司获得了80万美元的报酬，但之后并没有代表他的客户与该公司进行比特币交易。据悉，这两家相关的信托公司声称使用了一种加密货币“自动交易”程序。尽管Edwards承诺偿还这家加纳公司的投资带来的额外回报，但他还没有这样做，并继续推迟了偿还日期。（Cryptoglobe）[2019/10/26]

但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。

美国华盛顿Chelan县正在审议是否对非法加密货币挖矿征收高达一万美元的罚款:据btcmanager消息，华盛顿Chelan县的公用事业部（PUD）官员Lindsey Mohns和Catherine Melton正在审议是否对居民区非法加密货币挖矿征收约5000美元的费用，工业区域则需要征收高达7000美元至10000美元。收费结构的进一步决定将于2018年4月16日在董事会会议上作出。Chelan PUD当局明确表示，所有按照PUD规定开展采矿作业的比特币矿工都可以免除这些罚款。[2018/4/10]

在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

玩客币更名为“链克” 12月14开始实名认证并打击非法交易所:迅雷今日发布公告：让广大用户更直接的正确认识区块链数字资产，有效打击各类可能出现的投机行为，促进共享计算生态良性发展，自即日起，将进行以下调整：1、\t“玩客币”正式更名为“链克”。同时，其功能保持不变，仍做为共享资源与各类增值服务的交换媒介。2、“玩客币钱包”正式更名为“链克口袋”。同时，链克口袋将在12月14日上线实名认证功能，届时将开启为期15天的实名认证缓冲期，请广大用户在缓冲期内尽快完成实名认证。对在规定的时间内未完成实名认证的用户，自12月29日起将无法使用链克口袋转账功能。3、迅雷将联合各监督、执法部门展开非法交易平台打击活动。请广大用户在12月16日前，将交由非法交易平台代管的链克提取到自己的链克口袋中，避免产生不必要的资产损失。[2017/12/9]

综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。

USDT兑换业务的刑事法律风险

基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。

该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。

此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。

然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。

USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。

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