肖飒：国内NFT 合规有望

这里没有虚火的炒作，本文讨论的是：NFT铸造、交易中棘手的法律问题。

在研究和服务国内NFT铸销平台的过程中，我们预计将出现如下主体：作品的著作权人、互联网文化产品权利人、数字复制品的权利人、NFT发行人、NFT铸造者&销售平台、从平台直接购买NFT的消费者、接受赠与者等。这些主体将围绕：原作著作权、数字复制品权利、NFT这三个对象在我国法律项下展开权益分配和再分配，其中就蕴含着合规的希望。

一、NFT的权利来源

2021年8月30日夜，经过若干小时鏖战，飒姐终于在国内大厂购买到一款NFT，仔细观察了相关商品描述和合同版本，销售平台一直强调NFT是数字作品的权利凭证。那么，到底权利从何而来？

以常规的画作为例，某画家创作一幅作品，自该作品完成之日其拥有画著作权，包括具象的十七种权利：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、信息网络传播权等。飒姐认为在国内铸造NFT之前，画家要将其著作权中的至少两种权利“复制权+信息网络传播权”授权给铸造者形成数字复制品，否则无法达成NFT铸造的目的，必有侵权之忧。

提醒读者注意，此处授权最好为独家授权，防止“一女二嫁”，也让消费者放心。

But,著作权人分出复制权+信网权给铸造者，铸造者第一步不是上链，而是先对原作进行复制，将复制品存储在私有云。数字复制品并非数字作品本身，数字复制品仅是实物作品的部分权利在数字世界里的映射。继续往下操作，将数字复制品的哈希值或某种密码形式上链，形成独一无二的一个数字证明牌即NFT本体。也就是说，NFT≠数字作品，甚至不等于数字作品的存证，而只是数字复制品在链上的一种密码学表达。

声音 | 肖飒：发改委发文意图是向市场释放信号:据星球日报消息，对于国家发改委在《产业结构调整指导目录（2019年本，征求意见稿）》中将“虚拟货币‘挖矿’活动列为淘汰类产业，中国银行法学研究会理事肖飒表示，发改委此举的意图是向市场释放信号，让广大从业人员和参与者了解“虚拟币”挖矿行为并非我国政府所鼓励的行为，而是被“淘汰”的产能。鉴于我国规范性法律文件对于 ICO 及变相 ICO 的态度是“非法公开募集资金”，可以判断未来很长一段时间内，我国法律并不会给予发行、买卖数字货币以“合法身份”，反而会更坚定地认为是非法行为。[2019/4/9]

从这个逻辑推演，实物作品与NFT自身并无著作权的转移，甚至没有著作权里17种权利中任何一种的转移。说到底，NFT只是某作品在数字世界的一种映射的标记，其自身并无更多的艺术价值，鉴于此，消费者不宜炒作。

二、NFT到底是物权还是债权？

NFT本身到底是物权还是债权，我们的认知也在不断加深，之前对于NFT自身是物的判断并没有错，随着研究的深入，飒姐认为：国内NFT本身是表征某种债权的物，是NFT持有人对合同相对方随时行使欣赏、观瞻、聆听权利的一种凭证。

NFT的物权属性，其实只体现在它是一个虚拟牌，这个牌自身可能仅价值1分钱或更低，正如演唱会门票，门票自身是个物件，但它不是演唱会里的歌声和视频更不是演唱会本身，只是一个持有人可以请求去听演唱会的“债权凭证”。同理，NFT就是持有人向相对方主张随时随地线上观瞻、欣赏画作或音乐作品的权利，简言之，NFT实际上是债权凭证。

声音 | 肖飒：《区块链信息服务管理规定》的发布体现出监管赋予行业发展空间:据经济日报消息，国家互联网信息办公室日前正式发布《区块链信息服务管理规定》，自2019年2月15日起施行，区块链监管从此有法可依。《规定》要求“区块链信息服务提供者”履行备案义务。对此，北京大成律师事务所合伙人肖飒表示：“从具体条文来看，监管吸收了P2P、股权众筹等经验，对区块链的发展有很大好处。安全评估让区块链应用能够‘去伪存真’，与核准制相比，备案制更有弹性，这体现出监管赋予了行业发展空间。”[2019/1/16]

问题来了，既然是债权凭证，那么，NFT持有人可以向谁主张哪些具体权利呢？从现有购买NFT的合同看，多数平台采取的不是三方合同而是平台和C端消费者的双方合同，之所以有意无意忽略NFT发行方，可能是平台想给消费者一种“美化效果”。

认真观察发行方，我们会发现这些发行方的公司规模和知名度十分有限，却在整个NFT全生命周期中扮演了“背锅侠”角色，承诺著作权或数字音乐等无瑕疵、出现风险愿意承担民事赔偿责任等。So，根据合同相对性，鉴于销售平台直接与消费者签约，消费者付费购买NFT之后，就享有向销售平台要求图片展示和音乐播放的权利，一旦出现无法观瞻或播放的问题，可依合同追究平台责任。

我们发现，最近NFT销售平台兼铸造平台“二合一”的状态，有改观。分别使用同一集团项下的不同主体承担技术铸造和NFT宣售对平台方而言是合理的。能够尽量降低平台风险，同时也避免纠纷集中在某一个主体身上，引发无法承受的法律风险。但从消费者的角度，技术公司和销售公司分离就意味着其持有的NFT一旦出现Bug，可能面临互相踢皮球的俗套，维护权利的时间和精力成本“翻倍”。

声音 | 肖飒：区块链技术对固定证据‘真实性’有重要作用 但不能单纯依赖:据凤凰网报道，中国银行法学研究会理事肖飒表示，我国司法领域对于‘证据’的态度开放，区块链作为一种‘分布式存储技术’具有不可逆、不可篡改等特性，对于固定证据的‘真实性’可以起到重要作用。但是，虽然区块链技术本身对固定证据有优势，但真实世界里发生的事件，不能单纯依赖区块链技术，例如航空保险理赔纠纷，是否发生空难本身很难被区块链完整记录下来，很多时候是‘人为’地记录在链上触发‘共识机制’，因此，在证明某一行为是否真实发生时，还是需要传统的书证、电子数据、物证等。[2018/9/10]

三、NFT平台需要的资质

我们对于NFT各种形式不一一分析，仅以音乐作品NFT为例，对其铸造、销售所需行政许可或备案进行阐述，图片或视频类请自行研究。

1、《区块链信息服务管理规定》要求平台进行备案

根据《区块链信息服务管理规定》，区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内履行备案手续，通过国家网信办区块链信息服务备案管理系统进行备案。尤其值得注意的是，若数字藏品的NFT发行、销售服务属于新业务、此前没有备案的，应按照有关规定报国家和省级网信办进行安全评估，可委托有相关资质的测评机构或自行开展，并通过“全国互联网安全管理服务平台”提交安全自评估报告。

声音 | 肖飒：证券型通证在我国可能涉嫌非法经营罪:中国银行法学研究会理事肖飒近日表示，证券型通证在不同的法律环境下，折射的意义不同。在美国法律下，证券型通证是证券的一种。在我国法律下，如果代币有证券性质，结合2017年9月的ICO禁令，在我国可能会被认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。但是由于我国《证券法》对于证券、债券的定义过于狭窄，不能直接简单套用，而是使用刑法第225条的非法经营罪作为兜底条款。

此外，实用型通证被各国普遍接受。我国在2013年认定比特币为特定虚拟商品，实用型通证具有类似的法律性质。[2018/7/28]

2、须取得《网络出版服务许可证》

依照《网络出版服务管理规定》第2条的规定，网络出版服务是指“通过信息网络向公众提供网络出版物”，网络出版物是指“通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括：文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；……”。显然NFT作品应当是网络出版物，进而平台所提供的便是网络出版服务。因此，根据第七条的规定，从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。

3、须取得《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续

金色独家 北京大成律师事务所合伙人肖飒：篡改区块链数据在我国早已有相关法律规定:近日，密歇根州提交新法案：篡改区块链数据或面临14年以下监禁，金色财经特邀请北京大成律师事务所合伙人肖飒对此事件进行解读，肖飒表示：篡改区块链数据在美国将属于犯罪行为，而在我国已经是犯罪行为。违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑，特别严重的，处五年以上有期徒刑。也就是说，最高刑期为十五年。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款定罪处罚。如果修改区块链数据，导致共识机制出现问题，或者影响了链上其他应用程序，造成了财产权损失或者数据灭失，则可能构成我国刑法第286条破坏计算机信息系统罪。[2018/6/14]

《互联网视听节目服务管理规定》第2条，互联网视听节目服务是指“制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”。NFT作品由制作方进行制作编辑而成，且通过互联网的形式向公众提供了该音频，即属于互联网视听节目，故而平台所提供的服务属于互联网视听节目服务。因此根据此规定，须取得相应许可证或履行备案手续。

4、须取得《网络文化经营许可证》

文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》第8条规定，申请从事经营性互联网文化活动，应当向所在地省级文化行政部门提出申请，由省级政府文化行政部门审核批准。该规定对“互联网文化产品”的定义是“通过互联网生产、传播和流通的文化产品”，主要包括：专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品；将音乐娱乐、游戏、演出剧目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品；对“提供互联网文化产品及其服务的活动”也作出明确定义，指“提供互联网文化产品及其服务的活动”，主要包括：互联网文化产品的制作、复制、进口、发行、播放等活动；将文化产品登载在互联网上，或者通过互联网、移动通信网等信息网络发送到计算机、固定电话机、移动电话机、电视机、游戏机等用户端以及网吧等互联网上网服务营业场所，供用户浏览、欣赏、使用或者下载的在线传播行为；互联网文化产品的展览、比赛等活动。

因此虽然音乐作品NFT的铸造、发行和销售本身不是互联网文化产品的创作，但它是通过区块链技术产生的这种密码学表达，提供了NFT买家对原作品或复制品的浏览、使用、下载，属于该规定的“提供互联网文化产品及其服务的活动”，应当取得《网络文化经营许可证》。

5、须取得增值电信业务经营许可证

依据《电子商务法》以及《互联网信息服务管理办法》的规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证，同时申请人取得经营许可证后，应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。

值得一提的是，若平台以竞价拍卖的形式发售，应当取得拍卖许可或与取得拍卖许可的拍卖公司合作进行拍卖活动。

四、中外合资企业能做NFT销售平台吗？

首先，介绍一个法律概念“网络出版物”，根据《网络出版服务管理规定》第二条的规定，网络出版物是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。请注意，什么叫做“出版”需要解释，我们找到《著作权法》和《出版管理条例》，“出版”包括复制、发行等。

其次，NFT的铸造过程，必有的环节是数字复制品的形成，最终NFT要销售给公众，所以，复制实物作品并向公众进行提供的行为属于广义的“出版”。

再次，出版的主体是受到限制的。中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。从这个逻辑可推知：NFT铸造和销售平台只能是内资公司，不能有外资参股或独资。

最后，聪明的读者，您可能会想到，不让主导就合作办呗。绕过监管没那么简单，法规规定：网络出版服务单位与境内中外合资经营、中外合作经营、外资经营企业或境外组织及个人进行网络出版服务业务的项目合作，应当事前报原国家新闻出版广电总局审批。重点是“事前”审批，时间等成本及难度请自行脑补。

五、擅自铸造和出售NFT，法律后果

囿于NFT是新鲜事物，全世界都在狂热地尝试之中。但成熟的法律体系并不会缺位，NFT与文化产业的“深嵌”，让我们很难绕开国内关于著作权、网络出版、信息网络传播权等方面的法律法规和规章，也最终会有相应的监管机关出手规制。目前，我们可看到的处罚措施包括但不限于：

出版行政主管部门、工商行政管理部门，取缔；

省级电信主管部门，责令关闭网站；

公检法部门，内容涉嫌犯罪，刑事处理；

监管机关，删除NFT，没收违法所得，处理服务器；

监管机关，违法营业额1万以上的，并处违法经营额5-10倍罚款；违法经营额不足1万元的，可处5万元以下罚款；

出版行政主管部门，限期改正、限期停业整顿，吊销许可证；

被吊销许可证处罚的，其法定代表人或主要负责人10年内不得担任网络出版服务单位的法定代表人或主要负责人；

法律法规规定的其他处罚措施。

写在最后

作为热爱新鲜事物的人，其实不怕层层法律规制，最怕的是没有法律和机关出面规制。拥抱监管，不是一句空话。既然飒姐团队已经帮大家找到了这么多法律依据和权利义务规定，那就说明：国内NFT，合规有望。倘若一片荒芜，等待子弹飘一会儿，才透着悲情与苦涩。

飒姐和团队律师作为消费者，在竞价和等待中签的过程中，也深深体会到了国内数字收藏品爱好者的磅礴热情。一副尖耳朵的狗NFT竟拍卖延时23次，玩家出价的速度和激情让人咋舌。随着180天禁止转让期的逐渐临近，我们有些担心NFT的金融属性突然暴涨，摆在我们面前的还有如何照顾消费者的热情与防止炒作的课题，路漫漫其修远兮，我们还有硬仗要打，一路同行......

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