犯罪？境外持牌机构帮国内高净值人群买币

近日，有一些境外合法持牌企业在境内开展虚拟币售卖业务：客户首先在该机构用人民币购买虚拟货币，再委托该企业在境外使用虚拟货币购置资产或境外法币。这种行为是否有刑事法律风险？飒姐团队今日文章便针对此问题进行回答。

一、前提确认

在对本文主要问题进行分析之前，或许仍然会有人质疑：根据新发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，与虚拟货币相关的业务活动都是非法金融活动，当然具有刑事法律风险，这有什么论证的必要吗？

美国众议员提议向财政部增加300万美元打击加密货币犯罪:金色财经报道，美国国会议员Josh Gottheimer(DN.J.)提出了一项联邦预算法案修正案，该法案将向财政部额外拨款300万美元，用于在2023财年打击与加密货币相关的犯罪。Gottheimer提议财政部恐怖主义和金融情报办公室——负责监督加密犯罪和勒索软件攻击的部门，用这笔钱购买更好的区块链分析工具，为官员提供更好的培训，并为该部门增加调查支持。（coindesk）[2022/7/26 2:37:17]

对此我们认为，虽然《通知》第一条第二款规定，即“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”，但是并不能直接以此认定其构成刑事犯罪。这是因为《通知》的效力仅是部委规章，尚不能达到国家规定的层次，因此即便部分行为违反《通知》规定也不能认定为刑法上的违反国家规定，不能赋予虚拟货币相关业务活动刑事违法性。从《通知》中该款的最后一句“对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任”，也能看出，只有这些非法金融活动本身构成犯罪，才能追究刑事责任。因此，判定一个与虚拟货币相关业务活动是否构成犯罪，仍然应当从具体的刑法条文出发进行认定。

动态 | 美国国税局拟招聘特工应对网络犯罪和加密货币调查:美国国税局(IRS)正寻求3亿美元资金，用于明年启动新的、正在进行的IT现代化和安全措施，而国税局的刑事调查部门刑事调查局（CRI）希望聘用更多有技术背景的特工，以应对网络犯罪和加密货币调查的增加。CRI要求增加108名特别探员，负责网络任务，打击大型犯罪组织，并处理有关加密货币的调查工作。该预算称：“内部统计数据表明，很少有人提交纳税申报表，显示出售或转让加密货币所产生的收益，这表明在这个项目领域存在巨大的税收缺口。”（FSW）[2020/2/19]

政策 | 北京市检察院：防范金融犯罪 亟待多方合力:据人民日报，北京市人民检察院经济犯罪检察部主任姜淑珍4日表示，以互联网金融名义实施金融犯罪的情况日趋严重，近年来，以虚拟货币和区块链名义实施非法集资的行为开始出现。姜淑珍建议，应当尽快完善相关法律法规，建立全方位行政监管模式并加大监管力度，明确监管机构和监管职权，确定统一、协调的监管政策和监管规则，防止金融风险跨业、跨市场传递。在司法方面，应当完善行政执法和刑事司法的衔接，争取建立跨地区的协作取证机制，形成打击金融违法犯罪的打击合力。同时，还应加强金融监管、司法机关的协作互动，形成涵盖金融监管机关和公、检、法等刑事司法机关的全方位互动风险防治格局。[2018/7/5]

二、刑事风险之非法经营罪

Bitfinex将在建立防和金融犯罪的侦防团队:近日，Bitfinex确定将在建立防制、金融犯罪侦防团队，聘任全球金融犯罪专家Peter Warrack为首席法遵长（法令遵循主管）。[2018/5/31]

《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪常常被称为“口袋罪”，因为它存在一个看似好用的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。只要前文所述的售卖业务能被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，那么就能够被评价为非法经营罪。

但事实上，本罪构成要件中要求“违反国家规定”，只有在售卖业务存在违反国家规定的情形下，才有判断其行为是否属于非法经营罪中列举的四种行为的必要，否则可直接排除构成非法经营罪的刑事风险。如前所述，违反《通知》并不属于违反国家规定，因而售卖业务并不因为可能违反《通知》而具备非法性，从而存在构成非法经营罪的刑事风险。

卡巴斯基：网络犯罪分子通过恶意挖矿软件在2017年获利数百万美元:根据卡巴斯基实验室的数据，2016年至2017年，利用受害者电脑硬件资源挖掘加密虚拟货币的攻击增加了近1.5倍。此外，在2017年的最后六个月中，网络犯罪分子通过以上2种方式已经赚取超过700万美元。[2018/3/6]

从售卖业务本身而言，尽管其业务借助虚拟货币而实现，但虚拟货币在此过程中更像是一种工具，该业务实质上可以被解释为将国内的法币人民币通过转换为虚拟货币的方式在国外购买国外的法币或直接购买国外资产。显然此行为可能涉及外汇管制问题。而根据2019年最高法最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，变相买卖外汇的行为是可以被评价为非法经营行为的。而且根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，变相买卖外汇的行为本身属于违反该条例的行为，而此条例属于行政法规，违反该条例满足违反国家规定的要求。故只要售卖业务能够被评价为一种变相买卖外汇的行为，同时符合其他构成要件，那么就能够构成非法经营罪。

尽管实务中存在的变相买卖外汇的行为多为以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换的形式，如当事人甲因欠1000美元而受指示使用同等价值的人民币进行还款，该行为便可能被评价为变相买卖外汇的行为，但是，所谓“变相”指的是“内容不变，形式和原来不同的”，如果对售卖业务进行实质认定，则存在将该业务认定为实现人民币与外汇进行兑换的行为的可能。因此，虽然现阶段对于此种行为基本没有处罚，但是仍然存在构成非法经营罪的刑事风险。

三、刑事风险之罪

正如之前公众号所言，由于虚拟货币具有匿名性、去中心化、追踪难、全球流通性等特点，不法分子可能利用虚拟货币进行。而售卖业务恰好能够将钱款通过合理的方式转换成虚拟货币，并将该虚拟货币用于在国外购置资产或购买国外法币，因此实际上能够被不法分子利用，从而达到其目的。近日频繁出现的通过虚拟货币进行的案件更印证了在过程中虚拟货币能够起到的作用，因此，在售卖业务存续的过程中，可能会有不法分子通过参与售卖业务从而达到其的目的。

根据《刑法》第一百九十一条的规定，企业的售卖业务实际上就起到了条文中规定的“跨境转移资产”的效果，因此从客观行为上满足罪的构成要件。而虚拟货币的特点也使得该钱款更难被识别来源与性质，也切合罪的实质。因此，只需要企业主观上存在明知该钱款属于特定的犯罪所得及其收益，该企业的售卖行为就构成罪，企业便会面临相应刑事风险。而实践中，往往只需要企业能够认识到客户的资金来源存在异常，就能够推定该明知的存在，故而若企业不做好足够的审查，售卖业务就有较大的构成罪的刑事风险。

四、写在最后

尽管本文针对售卖业务仅提示了两条刑事风险，但并不意味着该行为便不存在其他刑事风险，实际上，无论是第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪抑或是第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也仍然该业务可能涉及的刑事风险。对于以上各类风险，企业应当在提供业务活动时对客户进行合格完善的资质审查，大致了解其资金情况，并时刻关注国家政策，积极响应国家号召，如此才能合规合法地开展经营活动。

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