品牌 NFT 项目在境外运营的法律合规事宜

继前21/22年NFT大爆发之后，我们看到PFPNFT业内已经建立了以ABCD为标杆的Web3IP。同时我们也看到Web2的大品牌从NBATopShots开始陆续进场，如运动品牌Nike、Adidas，奢侈品牌Gucci，豪华汽车品牌Porsche，以及最近的星巴克等等。大品牌目前阶段都在积极探索下一代商业新范式，打造品牌新的增长飞轮。由于大量的品牌NFT项目运营和应用场景都发生在境外，因此本文将重点关注品牌NFT项目在境外运营的法律合规事宜。

一、品牌如何进入NFT？

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二、什么是NFT，NFT的法律概念

了解了品牌逐渐进入Web3的趋势之后，我们来看看什么是NFT，以及NFT的法律性质。

2.1什么是NFT

NFT是“非同质化代币”的简称，是现实资产或数字资产通过区块链技术生成的加密数字凭证，用以记录底层资产生成的链上数字资产的所有权，具有独一无二、不可替代、不可分割、可编程性、可追溯性、永久保存等特性。相比之下，比特币、以太坊等这类虚拟货币属于“同质化代币”，互相之间不存在质的差别。

NFT是底层资产的链上数字映射，就像一个区块链上的数字容器，它具有什么属性取决于你往这个数字容器里面装了什么。“Mint上链”或“铸造”指通过区块链生成NFT的过程。从技术角度来讲，首先需要将NFT底层资产的文件资源上传到IPFS等服务器获取URL，然后添加NFT所需要包含的元数据并生成哈希，最后选择区块链并通过智能合约生成NFT。

Twitter前活动和营销主管加入Doodles担任品牌营销主管:2月7日消息，Twitter前活动和营销主管biancaposterli加入NFT项目Doodles担任品牌营销主管。[2023/2/7 11:51:58]

我们可以通过Etherscan.io查看到在TheStarbucksSirenCollection#1339NFT中，元数据就包含了如下描述、名称、图片、视频、属性等相关信息。

2.2NFT的法律概念

NFT本身属于一种数字商品，是一项虚拟资产，法律效果表现为NFT虚拟资产的所有权。在立法层面，我国《民法典》为了顺应互联网时代的趋势，在其第一百二十七条，将“数据、网络虚拟财产”纳入了法律的保护范围。《民法典》第一百二十七条：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。但相关具体虚拟财产的立法有待进一步完善。

在2022年4月20日杭州互联网法院审理的“NFT侵权第一案”中，法院也认为：“NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权，NFT数字作品交易对象是作为数字商品的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为财产权的转移。”

2022年3月，英国高等法院在LaviniaDeborahOsbournev(1)PersonsUnknown(2)Ozone?EWHC1021(Comm)一案的裁判中，认定NFT在英国属于私人财产，并认为虚拟资产将被视为位于所有者的住所地。以上对于NFT认定成为一项重要的判例，在该案中，原告拥有的存于被告Opensea钱包中的NFT失窃，由此起诉并要求OpenSea为追踪盗窃者账号提供必要的信息与协助。法院最终认定NFT为一种英国法下的合法财产并可以获得禁令保护。

但是拥有NFT虚拟资产的所有权，并不代表拥有底层资产的著作权，所以要严格区分NFT的所有权与底层资产的著作权。由于著作权和版权两个概念表述大致统一，根据《著作权法》第62条规定：“本法所称的著作权即版权。”本文统一采用“著作权”的表述。

三、品牌NFT项目的全球化运营

一般来看，品牌都是通过与NFT发行方合作的方式发行并运营品牌NFT项目的，我们可以看到与星巴克合作的是?Forum3、与保时捷合作的是road2dreamsGmbH，与Rihanna合作的是anotherblock，与Bilibili合作的是CryptoNatty。这么做的原因是，一方面能在一定程度上帮助品牌规避虚拟资产的相关监管，避免带来不必要的合规负担；另外一方面也能通过Web3资深从业者的帮助，以更专业的角度帮助品牌切入到Web3NFT的世界。

由于NFT构筑在公链上，那么品牌NFT项目从一诞生开始就链接了全球市场。所以在了解了品牌如何进入NFT，以及NFT是什么之后，就需要了解品牌NFT项目境外运营的法律合规事宜。这些事宜主要包括：IP授权管理，知识产权侵权，海外营销推广和消费者保护，NFT境外监管合规，以及被SEC认定为证券的风险等。

知情人士：高尔夫品牌Callaway成为LinksDAO股权投资者以及战略合作伙伴:5月26日消息，两名知情人士表示，高尔夫品牌Callaway正在与NFT项目LinksDAO建立合作关系，其中包括对后者正在进行的股权投资。

LinksDAO的一名代表拒绝就此置评。Callaway同样拒绝就此次融资置评，但表示：“这次营销合作是我们合作关系的开始。”

此前1月消息，LinksDAO宣布售罄其首个NFT系列，共计9090个，共募资1050万美元用于众筹高尔夫球场。据悉，LinksDAO的使命是“创建现代高尔夫和休闲俱乐部”和“重新构想乡村俱乐部”，在蓬勃发展的DAO生态系统中提供以体育为中心的实验。该项目计划最早于2022年推出治理代币LINKS。（CoinDesk）[2022/5/26 3:42:58]

四、IP授权管理

品牌方进入NFT的主要目的是寻找新的商业范式，并结合Web3去中心化、数据自主、主权个人等特征，为其NFT持有者提供一系列独一无二的体验及权益。因为品牌方必然附带自身的产品以及品牌文化，那么品牌方的目的并不一定是需要通过NFT社区驱动去构建共识或者Vibe，而是可以通过结合品牌方的会员体系，一方面培养更多的忠实客户，一方面吸引更多的新客户。以下为品牌方在项目运营中为NFT持有者提供权益的路径，主要是围绕IP的授权展开。

4.1对于NFT发行方的IP授权

首先，品牌方会与NFT发行方签订合作协议，约定NFT的具体合作发售事项，同时双方还会签订IP授权条款，明确品牌方享有或经授权享有NFT底层作品的完整知识产权。如果拟将品牌方与艺术家联名创作的底层作品上链生成NFT，那么尤其要注意该联名底层作品的权利归属。

我们来看铸造NFT在著作权法上的效果。按照作品著作权的权利表述，并结合我国2020年《著作权法》将“数字化”纳入复制权的定义中，明确其为复制作品的手段之一。那么铸造NFT就是行使了作品的复制权之后形成的作品复制品NFT，属于著作权法上的“复制”，与一般在网络空间的复制行为的区别是NFT具有独一无二、不可替代、永久保存等特性。同时，NFT的铸造过程是通过合约在链上进行交互的，NFT始终置于区块链网络中全网可见，属于著作权法上的“信息网络传播”，应受信息网络传播权的保护。

所以，若NFT发行人在没有获得著作权人充分授权的情形下铸造NFT，可能构成对著作权人复制权、信息网络传播权的侵害。NFT发行方需要取得作者的完整授权才能做到NFT的合规发行。如TheStarbucksSirenCollection#1339NFT中，包含的是以下图片以及以下4秒动图的视频，那么NFT发行方就需要从著作权权利人手中取得该图片以及4秒动图的视频的著作权。否则就存在著作权侵权的风险。

韩国汽车品牌起亚推出NFT，将在Clip Drops上出售:3月24日消息，韩国汽车品牌起亚（Kia）将于3月26日至4月1日在NFT市场Clip Drops上出售其发行的NFT系列。该NFT系列使用其电动汽车团队在内部生产的“Kia EV NFT”的六件作品，包括EV6、EV9概念车以及Niro EV等车型。（Newsis）[2022/3/24 14:15:05]

我们看到的国内的“NFT侵权第一案”中，也是因为NFT发行人未经过底层资产著作人的授权，擅自发行了该底层作品的NFT，而造成了侵权行为，结果是法院要求NFT平台将侵权NFT打入区块链黑洞地址，同时赔偿权利人相关损失。

昆汀?塔伦蒂诺于2021年将其执导的著名电影《低俗小说》中的未剪辑场景、原创手写剧本、导演本人的独家音频铸造成NFT，并在OpenSea上拍卖。《低俗小说》版权方米拉麦克斯影业随后在2021年11月向昆汀提起诉讼，指控昆汀想从他“没有完全权利”的作品中获利，此举违反了他与米拉麦克斯影业多年前签署的一份版权转让协议，侵犯了米拉麦克斯影业的著作权。目前，此案已经和解，未能从法院看到额外信息。

4.2对于NFT持有人的IP授权

在厘清品牌方与NFT发行方之间的IP授权之后，就需要来厘清与NFT持有人之间IP授权。

拥有NFT虚拟资产的所有权，并不代表拥有底层作品的著作权，所以要严格区分NFT的所有权与著作权。至于持有的NFT到底拿到了什么著作权，取决于著作权人是否给予了授权，给予了何种授权。NFT项目方通常会在其官网，发布具体的Terms&Conditions或NFTLicensingAgreement，来告诉NFT持有者，除了NFT的虚拟资产所有权，他们还拿到了什么样的著作权权益。

我们可以通过StarbucksOdyssey?Terms看到星巴克基本上没有给予NFT持有者任何授权，有也只是非商业目的的个人使用，并且是可撤销、非独家、不可转让、不可转授权的许可。同时，Terms明确表示持有NFT并不表示享有底层作品的任何知识产权等权益。

我们在大多数品牌NFT的Terms&Conditions都看到类似的无实际意义的授权，这是因为品牌方发行NFT更多的目的是赋予NFT持有者自身品牌的产品体验，而非像PFPNFT那样，需要更多地授予社区成员权益，通过共建打造出社区的共识以及Vibe。

我们可以看到Azuki在其NFTLicensingAgreement前言部分明确表示：“NFT持有者拥有NFT的所有权，但NFT持有者并未获得艺术作品、品牌及相应的知识产权，除非授权协议明确授权。”此外，就Azuki的商业授权条款而言，著作权人明确表示：“给予非排他性、全球性、免版税、可转授权的授权，用于为您的AzukiNFT出于任何商业用途使用、复制和展示。”但是需要注意的是，著作权人并不会将任何关于Azuki的商标使用权授权给持有人，如需使用的，需要著作权人的书面同意。

知名钟表品牌百达翡丽已与Vidy达成合作在Vogue新加坡使用VidyCoin购买广告业务:全球首家发明视频隐形嵌入层的Vidy于12月15日宣布，其生态代币VidyCoin体系现已在Vogue杂志新加坡官网及手机端应用端支持世界知名钟表品牌百达翡丽(Patek Philippe)品牌广告的浏览即挖矿奖励。用户在Vogue新加坡网站文章内浏览百达翡丽广告视频，即可获得VidyCoin奖励，挖矿奖励活动将持续一周。

此前，11月24日，VidyCoin代币生态和钱包功能正式接入Vogue新加坡官方网站及手机端应用，将广告观看量提升了260%。Vidy目前已与全球超100家媒体公司、新闻出版机构和广告商达成合作协议，将会持续扩大区块链应用范围，为行业引入大规模用户。[2020/12/15 15:16:47]

4.3NFT持有人权益的授权管理

品牌方与NFT发行方可以通过Terms&Conditions或NFTLicensingAgreement将能够确定的授权固定。但是对于通常在未来实现的、可能会出现变动的权益或者规划的Roadmap，NFT项目方一般会通过在官网发表声明的形式体现，即为NFT持有者进行何种赋能，或NFT项目的整体发展方向Roadmap。我们可以看到StarbucksOdyssey的官网上有关于NFT持有者权益的一系列声明。

再来看在DonaldTrumpDigitalTradingCardNFTs中，DonaldTrump为其NFT进行了强大的赋能，抛开私人见面会、高尔夫课程、ZOOM一对一视频、海湖庄园鸡尾酒会等等，最主要的是能参加DonaldTrump的迈阿密Gala晚宴，这是众多美国社交狂人所需要的，只需4500美元。

五、知识产权侵权

NFT的兴起带火了整个艺术圈，也有越来越多的品牌方进军NFT。由于品牌方一般都已经形成自己的产品矩阵，以及形成自身的品牌文化，而且一般都对外享有耳熟能详的商标，那么在这个火热的市场中，不可避免地会存在品牌方知识产权的侵权行为。

2022年1月14日，奢侈品品牌爱马仕针对美国艺术家MasonRothschild提起了商标侵权诉讼，爱马仕认为MasonRothschild的NFT作品“MetaBirkins”侵犯了其自1984年即持有的“Birkin”商标，并通过销售NFT从未经授权使用“Birkin”商标中获利。Rothschild则认为其“MetaBirkins”NFT作品是他创作的数字艺术品，旨在反映当时时尚界流行的无皮草倡议，其对“MetaBirkins”的使用是在数字产品上的使用，是艺术表达，并非在实体产品上使用。根据美国宪法第一修正案，他对“MetaBirkins”的使用行为属于其言论自由。

声音 | 媒体：HTC Exodus 1s实际上是其入门级手机Desire 12的品牌重塑:HTC已发布了其第二款区块链手机Exodus 1s。媒体GizmoChina发文指出，Exodus 1s并不是一款从无到有的新机型，而是HTC入门级新机Desire 12的品牌重塑。其具体配置为：5.7英寸的HD+显示器，高宽比为18:9，内置骁龙435处理器，4GB内存，64GB存储，前后各有一个1300万像素摄像头，电池容量为3075毫安。运营系统为Android 8.1 Oreo，而非Android Pie，也不是Android 10。注：HTC上周宣布其区块链手机Exodus 1s已经配备了加密货币相关功能，允许用户交易、借贷数字资产。该手机款售价219欧元（244美元），可用相同价值的加密货币购买。这比售价699美元的上一代手机要便宜。（GizmoChina）[2019/10/21]

2023年2月8日，陪审团裁定Rothschild未经授权的“MetaBirkins”NFT作品存在混淆消费者的可能，构成商标侵权、商标淡化和域名抢注，并裁定向爱马仕支付赔偿金13.3万美元。虽然这是一个一审的案件，还存在上诉改判的可能，但是这确实是目前NFT商标侵权第一案，该案裁判结果将会对后续NFT商标侵权案件产生重要的影响。

耐克于2022年2月3日对电商平台StockXLLC提起诉讼，称StockX未经其授权及许可，使用标有耐克商标的库存运动鞋铸造NFT，并对该等NFT进行推广销售，让消费者误以为其NFT已经获得了耐克的授权。StockX平台则认为，其发售NFT的目的在于证明其库存运动鞋的所有权，NFT中展示的有关耐克商标仅仅是为了销售实体运动鞋，仍属于合理使用的范畴。目前，该案件仍在审理中。

六、海外营销推广和消费者保护

无论是在NFT发售之前的预热阶段，还是在NFT发售完之后的持续运营阶段，可能都会对NFT进行一定程度的推广，包括但不限于在推特、Discord、Telegram等社交媒体上发布利好新闻、邀请KOL推介等等一系列营销推广手段。需要注意的是这种海外推广是针对全球范围的，所以品牌方就需要遵守主要法域广告法、消费者保护法等相关法律合规事宜。

美国联邦贸易委员会有权管辖市场上显失公平或具有欺诈性的行为，包括欺诈性广告。根据美国《联邦贸易委员会法案》的相关规定，网络付费推广必须在促销推文中做出明确的披露。如果KOL在营销推广NFT时，并未披露自己与项目运营方的有偿商务合作，那么就可能违反《联邦贸易委员会法案》，面临行政处罚。

此外，美国证券交易委员会(SEC)有权要求证券型虚拟资产的推广方披露其报酬。2022年10月3日，SEC宣布对金?卡戴珊(KimKardashian)提出指控，称其在社交媒体上推广EthereumMax平台并兜售证券型虚拟资产，但未披露推广所收到的25万美元报酬。此后金?卡戴珊同意支付126万美元与SEC达成和解。此外，在2023年3月22日，SEC指控JustinSun策划了一项向名人支付费用以兜售证券型虚拟资产TRX和BTT的计划，并向公众隐瞒名人获取报酬的信息，造成诱导假象，部分名人向SEC和解。

随着NFT市场的普及和增长，相信后续各个司法辖区都会出台相关营销推广以及消费者保护的法律法规，将进一步提高NFT项目方的合规成本。

七、NFT境外监管合规

NFT?的本质是一种非同质化的代币，与代币背后的资产属性挂钩，属于虚拟资产的一个类别。在全球主要司法辖区尚未对虚拟货币形成明确监管框架的情况下，更不用说专门针对NFT的监管框架了。但是无论如何，还是需要结合NFT本身的特性及应用场景，来推定可能适用的法律法规，如在美国法下NFT本身是否构成证券，NFT项目方发行的Token是否构成证券等。

7.1美国

截至目前，美国针对虚拟资产行业尚未形成统一的监管框架，呈现“多头监管”的态势，主要在联邦和州这两个层面进行监管，并由以SEC为代表的金融监管机构，通过“RegulationbyEnforcement”的形式对市场进行规范。对于NFT而言，在美国法项下最核心的法律问题之一是其是否构成《证券法》下的“证券”。一旦NFT被认定为“证券”，那么对于NFT的发行、出售、交易和清算都将受到SEC严格的监管并需要取得相应的资质或牌照。

同时，美国商品期货交易委员会基本上将所有虚拟资产都纳入了其管辖“商品”的定义，那么就可能包括NFT。CFTC定义虚拟资产是任何可以电子方式存储和传输，并具有相关所有权或使用权的资产。虚拟资产是资产价值的数字表示，包括作为交换媒介、记账单位、价值存储，基本上所有虚拟货币，都属于“商品”。这使CFTC有能力监管虚拟资产现货市场上的欺诈和市场操纵等行为，但是，CFTC没有能力对不涉及保证金、杠杆或融资的虚拟资产现货交易行为进行监管。

此外，美国作为知识产权保护、消费者保护、反和反恐融资合规要求较高的司法辖区，NFT项目在美国运营将面临较高的合规负担。

7.2欧盟

即将于2024年初生效的“加密资产市场监管法案”旨在为欧盟创建一个全面、统一的虚拟资产市场监管框架，以确保消费者保护、市场完整性等，同时为了避免影响货币与金融稳定，当中还包含打击市场操纵和反、反恐怖主义融资和其他犯罪活动的措施。

但是MiCA不适用于NFT，因为其价值无法被市场同一手段或者同一资产来衡量。除非MiCA根据实质重于形式的原则认为NFT的特征或用途应该被认定为虚拟资产。欧盟委员会将被授权在MiCA生效18个月后提交一份报告，以评估监管NFT潜在可能。

7.3香港

香港证券及期货事务监察委员会在?2022?年?6?月?6?日发布提醒投资者注意?NFT?风险，表示如果?NFT?是收藏品的真实数字表示，与其相关的活动不属于?SFC?的监管范围。然而有些?NFT?跨越了收藏品与金融资产之间的界限，可能具有《证券及期货条例》监管的“证券”的属性，因此将受到监管。在《2022?条列草案》中规定，在游戏内使用的?NFT?不属于虚拟资产。

因此?NFT?将分为?3?种情况来处理：具有证券属性的?NFT，将作为证券型代币受到?SFC?监管；具有管理、投票等治理属性的?NFT，将作为虚拟资产受到?SFC?监管；游戏内的?NFT?或是电子商品和收藏品，将既不在?SFC《证券及期货条例》的监管范围，也不在财库司《2022?条列草案》的监管范围，该种?NFT?将作为普通虚拟商品，受传统商品交易相关法律约束。

7.4新加坡

新加坡金管局并未出台专门针对NFT的相关法律法规。在MAS回复议会关于是否监管NFT活动中表示：“MAS在评估资产或产品是否应属于MAS的监管范围时，会考虑其本质。鉴于目前NFT的代表的大多数是数字艺术品/收藏品，因此MAS暂不监管NFT。这也是大多数主要司法管辖区所采取的立场。最根本的是，对于NFT等这类虚拟资产，MAS采取技术中立的立场，并“穿透”NFT的内部特征，以确定其是否受MAS监管。如果NFT具有《证券和期货法》(SFA)规定的资本市场产品的特征，则它将受到MAS监管要求的约束。例如，如果NFT的结构代表对上市股票组合的权利，它将像其他集体投资计划一样受到招股说明书要求、许可和商业行为要求的约束。”

八、NFT被SEC认定为证券的风险

在美国法项下，普遍认为Token这类虚拟货币尚未被全面认定为“证券”的情况下，NFT这类虚拟资产更加不会被认定为证券。但是也存在因NFT本身项目的运营状况、NFT的底层资产的原因会被认定为“证券”的可能。

尽管NFT被认为是独一无二的数字资产，区别于同质化的代币以及证券，但是一些NFT项目确实在外观上能够满足上述豪威测试的标准。当然，除了NFT项目外观上本身能够满足豪威测试外，SEC企业融资部的WilliamHinman曾强调了判断某些同质化代币是否是证券的判断标准，可以参照以下一些因素：

NFT的销售方式。在确定交易是否符合豪威测试第3条时，还需考虑NFT的销售方式。如果NFT项目是针对公众发行，并且承诺回报或者立刻变现的，那么该项目的投资属性就远远大于收藏属性。公众的认知是其能通过被动地投资NFT后立刻流通变现，而非是作为一位资深收藏家投资于一个在区块链上独一无二的数字收藏品。该种交易更像是证券的销售，可能在销售一开始就被认定为证券。

NFT及底层资产的控制权。在确定交易是否符合豪威测试第4条时，还需要考虑NFT项目方对NFT及底层资产的控制权。我们在诸多NFT项目的Terms&Conditions看出，NFT项目方基本掌握所有NFT底层作品的著作权、商标、专利等知识产权。如果NFT项目方保留其对NFT的部分控制权，并且能够通过自身来影响二级市场，或能够参与影响NFT价值的活动的。在这种情况下，期待利益将基本完全取决于NFT项目方。因此，这种交易的本质看起来更像证券，而不是数字收藏品。

在Frielv.DapperLabs一案中，2021年5月12日，NBATopShotNFT的发行方DapperLabs，Inc.被一位名为JeeunFriel的NFT用户起诉，指控其出售的NFT为未注册的证券。该案有望成为NFT是否会被认定为“证券”的第一案，但是在最近关于该案的一系列动议来看，法官表示：“虽然本案是首次将豪威测试应用于NFT的发行和销售，但法院承认NFT项目是否属于“证券”还是需要根据事实一一判断的，并表示关于本案的裁判仅仅适用于本案本身，不一定有参考意义。”

据彭博社报道，2022年10月11日，SEC正在调查YugaLabs，关于其发行的NFT系列以及ApeCoin代币是否应该纳入到证券的范畴，是否需要遵循类似于证券的相关法律法规。此后，YugaLabs也态度良好地表示：作为该领域的领导者，我们将全力配合SEC的调查。我们希望和监管机构合作，定义和塑造蓬勃发展的加密生态系统。YugaLabs拥有一系列的产品矩阵，包括头像类PFPNFT项目：BoredApeYachtClub、MutantApeYachtClub、Meebits和CryptoPunks；代币类的项目：数字货币ApeCoin；以及元宇宙项目：Otherside。目前尚不清楚YugaLabs的哪些项目正在接受调查。

一些音乐版权NFT，可能存在被认定为证券的风险。在Web3音乐赛道中，有一个细分领域是音乐版权NFT。Royal将一首歌曲的部分版权铸造成NFT，对外销售。虽然音乐歌曲的艺术属性是非常强的，但是来套用豪威测试的标准：公众通过金钱的投资持有该音乐歌曲版权的NFT，期待通过被动的投资而通过第三人的努力获得歌曲版权的收益。

再来看英国著名的摇滚歌星DavidBowie的资产证券化项目，其将在1990年以前录制的25张唱片的预期版权的授权许可费证券化，并于1997年发行了BowieBonds，这是将版权资产证券化的一种形式，和我们现在的音乐版权NFT有多少大区别？

九、写在最后

品牌方试图通过PFP的叙事进入NFT市场，往往非常壮烈。我们看到以星巴克为首的品牌方在打造更多基于Loyalty的用例，这种结合品牌会员体系OpenLoyalty的模式，可能就是品牌NFT市场的下一个叙事。但是无论如何，在品牌方疯狂操作增长飞轮tothemoon的同时，请注意品牌NFT项目在境外运营的法律合规事宜。

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