非法经营？USDT涉刑分析

近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。

境外货币在我国刑法的地位

在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。

阿布哈兹将惩罚非法加密采矿的公职人员:阿布哈兹总统表示，在阿布哈兹这个 1999 年脱离格鲁吉亚并仅被少数几个国家承认为独立国家的国家，公职人员正在秘密、非法地开采比特币，他要求总理Alexander Ankvab和总统参谋长Alkhas Kvitsinia确定允许加密货币挖矿的地方官员，并建议对每个人进行惩罚，包括解雇他们。

今年早些时候，由于该国长期电力短缺，阿布哈兹认为所有加密货币开采都是非法的。近年来，阿布哈兹人一直在经历例行停电。然而，电力非常便宜，加密货币挖矿一直在蓬勃发展。（coindesk）[2021/7/13 0:49:15]

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”

动态 | 广东省启动高校防范非法集资微视频和海报设计大赛 主题包括防范虚拟货币等:据新华网报道，4月26日，广东省第二届高校防范非法集资微视频和海报设计大赛部署工作会在广州举行，大赛将以防范非法集资，防范各类金融，防范虚假网络借贷、非法股权交易、虚拟货币和非法外汇交易，防范违规校园贷等为主题。防范广州市地方金融监督管理局副局长何华权表示，举办大赛的目的包括为当前及今后一段时期广东省防范和处置非法集资、金融工作提供丰富的宣传素材。[2019/4/28]

由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。

声音 | 肖飒：此次投资者对OKex提供的非法期货交易的指控罪名在中国无法成立:据财新报道，对于此次OKex事件，部分投资者提出该交易所提供非法期货交易的指控，肖飒认为，这一罪名在中国是无法成立的，因为中国《公司法》《证券法》里证券是狭义的“证券”，交易的代币在中国法律内并不会被认可为“证券”（security token），这与美国证券法案里的广义“证券”不同。[2018/9/11]

USDT的性质分析

USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。

声音 | 盈科律师事务所高级合伙人王风和：警惕科技金融企业从事ICO及比特币非法交易活动:近日，盈科律师事务所高级合伙人、中国金融办工作协会互联网金融专委会主任王风和在一场互联网金融风险防控沙龙上表示，要特别警惕科技金融企业从事ICO及比特币非法交易活动。建议园区紧密监控园区内区块链技术企业是否涉嫌ICO进行金融，一旦发现应依法坚决进行处理，坚守系统性风险的底线。金融机构和支付机构不得直接或间接为客户提供与虚拟货币相关的服务，建议在法律允许的范围内采用实名银行账户联动体系、采取反措施等，压缩交易。[2018/7/12]

但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。

在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。

USDT兑换业务的刑事法律风险

基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。

该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。

此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。

然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。

写在最后

USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。

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