真实案例：非法集资 BTC是资金？

在过往观念中，根据13年《关于防范比特币风险的通知》和17年《关于防范代币发行融资风险的公告》，比特币等虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。因此，只吸收虚拟货币的虚拟货币“银行”或“投资理财平台”可逃出非法吸收公众存款罪的射程。退一步讲，也只有USDT等锚定法定货币的稳定币，才有较大的可能被认定为货币或资金。

?然而，在去年底的一个真实案例中，这一“金科玉律”被打破了。

?一、案情简介

事实一：“通证银行”项目

2019年，高某等人利用境外服务器设立“通证银行”投资平台，对外宣称可存储主流“虚拟货币”理财，承诺随存随取，不设锁仓，以日息千分之一至千分之八的高额回报等静态收益模式向公众吸收比特币、以太坊等虚拟货币。同年6月，该平台虚拟货币无法提取。同年7月，该平台将储户的主流货币强制转化成TB资产。此后，该平台关闭，无法登陆。

俄罗斯央行将于4月1日启动数字卢布真实交易试点项目:2月17日消息，据当地通讯社塔斯社报道，俄罗斯央行第一副行长 Olga Skorobogatova 在金融网络安全论坛期间表示，从 2023 年 4 月 1 日起，俄罗斯银行将启动一个由 13 家银行和多家商户参与的数字卢布（CBDC）真实交易试点项目。交易涉及个人转账以及贸易和服务企业的支付，该13 家银行通过了所有测试——包括技术和运营方面的测试。监管机构预计他们将在 4 月 1 日与他们确定的客户一起进入试点项目。

早些时候，俄罗斯央行宣布计划从 2023 年 4 月开始在真实客户身上测试数字卢布。数字卢布兑换外币和非居民钱包的开放可能从 2024 年开始。[2023/2/18 12:14:13]

被告人林某等人以“通证银行”平台为依托，以投资该平台可持币生息、推荐投资人可获得返利等高额回报为诱饵，在多地召开推介会、宣讲会等方式进行宣传、分享投资理财经验，并通过微信推广，鼓励社会公众将虚拟货币存入“通证银行”。根据目前报案人员统计，经林某等人宣传，共吸收59人虚拟货币价值达人民币1500万元以上。经链上资产追踪调查分析发现，价值人民币673.659万元的虚拟货币充值到林某的钱包地址中。

MakerDAO正投票决定是否接受真实资产作为加密贷款抵押品:金色财经报道，MakerDAO正在就是否接受真实资产（RWA）作为抵押品进行投票。具体来说，当Maker借出DAI时，可能将允许供应链清单和音乐家未来的版税流作为担保。这些资产将由不可替代令牌（NFT）在以太坊区块链上代表。小型企业和艺术家可以将借来的DAI带到Coinbase等加密货币交易所并将其转换为现金。如果获得批准，这些提议将为DeFi的首次应用铺平道路。[2020/6/5]

?事实二：DGU、BAC项目

2017年至2018年期间，被告人林某经他人介绍参与ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，未经有关部门依法批准，以帮助他人投资理财为由，通过“口口相传”的方式向他人介绍ＤＧＵ、ＢＡＣ项目，以高额回报为诱饵，诱使多位被害人投入资金合计约人民币500万元。

?判决结果

被告人林某未经有关部门依法批准，以投资虚拟货币为名，以高额回报为诱饵向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大。其行为已构成非法吸收公众存款罪。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金15万元。

分析 | 比特币累积原始交易量达7.5万亿美元，为真实交易量的3.3倍:富达数字资产（Fidelity Digital Assets）发布的一份报告显示，比特币区块链的累计原始交易量相较于真实交易量被夸大了3.3倍。Coin Metrics对找零和计数交易进行多次过滤，发现自比特币诞生以来，真实的比特币区块链交易量为2.2万亿美元，而原始的累计交易量为7.5万亿美元。尽管真实交易量要“缩水”不少，但调整后的数字依然表明比特币区块链上的经济活动一直很健康：2018年和2019年有超过5000亿美元的交易量，而在2017年的牛市，交易量更是达到了1万亿美元，而不是相对的交易量在2017年之前。在2017年之前的几年里，交易量相对较小。（Bitcoinnews）[2019/12/16]

二、比特币→资金←存款：一段双向的奔跑???

如果单从文义出发，林某因吸收比特币等虚拟货币构成非法吸收公众存款罪，是将比特币等虚拟货币直接等同为了“存款”，看似超出了一般国民的认知。但其实，结合非法吸收公众存款罪中“存款”含义的嬗变过程，以及比特币等主流虚拟货币成为支付结算工具的趋势，法院作出这样的认定并不难理解。

声音 | 侯云春：区块链的发币要在政府的严格管理下进行 以真实货币为基础:12月8日上午，在钛媒体和国家新媒体产业基地联合主办的2019 T-EDGE新金融峰会暨CHAINSIGHTS金融科技与区块链中国峰会上，第十二届全国政协委员、国务院发展研究中心原副主任侯云春表示，区块链的全部价值和生命力在于其在各个行业的实际应用。“区块链技术要行稳致远，健康发展。”侯云春表示，区块链是个中性技术，比特币的问题不应由区块链来承担，区块链的发币要在政府的严格管理下进行，以真实货币为基础。（每经网）[2019/12/8]

?存款→资金

1995年，民间融资借贷已经兴起，从银行分流了大量的用户储蓄。众所周知，存款业务是银行的“生命线”。因此，为了保护商业银行吸取存款的专营性，全国人大出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，于第7条新设非法吸收公众存款罪。

1998年，我国各类非法集资活动已经层出不穷，因此国务院出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将“非法吸收公众存款”列为“非法金融业务活动”的同时，第一次对其概念进行了规定，即“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。”从此，非法吸收公众存款罪的对象就从“存款”变为了“资金”。2010年最高法关于非法集资的司法解释、今年的《防范和处置非法集资条例》均沿用了“资金”的说法。在“资金”说法的加持下，非法吸收公众存款罪一度被认为是“口袋罪”。

V神：ETH1.2亿的总量设定是否是愚人节笑话并不重要 其论据都是真实的:据coindesk消息，昨日以太坊创始人V神（Vitalik Buterin）提出一项以太坊改进方案（EIP）；向用户以及开发者提议，将以太币的最大供应量设定为120,204,432枚。今日V神在其社交媒体上表示，对于将ETH总量设定在1.2亿左右的提议确实是他故意发出的愚人节笑话。但是该提案是否是愚人节的笑话并不重要，他表示他的论据都是真实的，他认为这些建议“非常真实”。基于社区反馈，Buterin现在已经开始相信开发者应该考虑创造一个硬性的上限。Buterin最后表示，以太坊社区已经从核心开发者的角度出发，会对每个人提出的想法进行辩论，他指出“还有很长的路要走。[2018/4/3]

为了限制从存款到资金这一扩张解释的限度，学者们往往在“存款”的定义上做文章，提出了“信贷资金说”“潜在存款说”“活期存款说”等。这些定义或宽或窄，但都有一条共识：即存款必须跟商业银行的业务具有一定的联系，无论是已经成为业务一部分，还是潜在里有可能成为业务一部分。依学者们的视角，比特币等虚拟货币现阶段不可能成为我国银行业务的一部分，也就不能成为非法吸收公众存款罪的对象。

?比特币→资金

学者们的观点不能取代实务中法官的判断。如上所述，否定比特币货币属性的只是一份部门规章。非法吸收公众存款罪的对象在多份规范性文件中明确为“资金”，而没有规范性文件针对“资金”作出专门定义。那么，只要虚拟货币符合资金的相关特征，就有可能被实务中的法官认定为是资金。

事实上，比特币等虚拟货币确实凝聚着民众的实物投资，能在二级市场与法币和其他虚拟币进行普遍的交换，同时也有越来越多的国家和商业机构以不同方式承认其为支付工具。例如，美国SEC在豪威测试中认为投资者支付的虚拟货币也属于“金钱”范畴；英国FCA发布《加密货币资产指南》，认可比特币、莱特币等交易型通证可用于商品和服务的买卖，无需经过银行等等。一言以蔽之，比特币等虚拟货币的资金属性或者准货币属性已如房间里的大象，法官对其作出“资金”的认定并不生硬。

三、昙花一现还是会有类案效应？

根据团队目前的检索，将吸收比特币的行为直接定性为吸收公众存款的，该案尚是孤例。我国虽然不是判例法国家，但也不能排除接下来形成类案效应的可能。尽管如此，仍有以下三个问题需要进一步考量。

数额认定问题

非法吸收公众存款的不同数额决定了其刑罚档次。由于资金一般都具有稳定性，因此如果吸收的是外币或者是稳定币，在换算成人民币计算数额时不会有什么问题。然而，对于比特币等波动币来说，其在一段时期里价值变动幅度大，被害人购买时的波动币价格和案发时的波动币价格可能天差地别，对其数额认定的不同方式很有可能导致“类案不同判”。

追缴问题

根据2014年最高法、最高检、部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。然而，比特币等虚拟货币由于其数据化的特性，通过保管私钥就可保有完全的所有权，托管的电子钱包等也很有可能远在海外，这对传统的查封、扣押、冻结等追缴手段提出了技术上的高要求。

罪刑适应问题

该案判决于去年，彼时刑法修正案十一尚未出台，故虽然被告人吸收了1500万人民币价值的虚拟货币，但仍在3到10年有期徒刑的幅度内量刑。修正案出台以后，非法吸收公众存款罪多设立了“数额特别巨大”的档次，将在10年以上有期徒刑的幅度内量刑。虽然数额多少为“特别巨大”尚待官方解释，但考虑到币圈的吞吐量，恐怕并不难达到。如此，非法吸收公众存款罪“有望”成为币圈又一个容易被判处十年以上有期徒刑的重刑，这其中的刑罚处置与过去的类案如何协调，也是需要考虑的问题。

写在最后

由于我国尚没有以法律形式对虚拟货币作出定性并进行相应的分类监管，虚拟货币在个案如何定性仍赖法官的自由裁量。因此，我们建议只吸收虚拟货币的类金融平台莫以两份部门规章为“免死金牌”，仍须认真评估平台非法集资的有关风险，踏踏实实做好非法集资相关的合规工作。

以上就是今天的分享，感恩读者！

PS：BTC在刑法上的性质，有商品说、数据说、资金说等观点，我国并非判例法国家，此判决书不能代表全部办案机关的倾向和态度，请读者咨询法律专业人士后斟酌！target="_blank"ticle>

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