OTC这样操作，会判刑？

编者按：本文来自肖飒lawyer，作者：肖飒，Odaily星球日报经授权转载。OTC是虚拟货币流转的常见途径，我国法律在提示风险并否定虚拟货币的法币地位后，并未在流转环节设定独立的法律规制。而在近期做法律研究时，今年公布的一则案例引起了我们的关注：犯罪行为人因向特定主体出售加密货币被认定为非法经营罪。我们将在下文结合案例简要分析。基本案情

2018年2月22日，被告人曾某向被害人余某、洪某1、洪某2等人介绍某虚拟数字货币，并承诺该种虚拟数字货币只涨不跌。余某、洪某1、洪某2等人决定向被告人曾某购买该虚拟数字货币，曾某承诺购买的数字货币需要一百天返还，每天返还1%。后余某、洪某1、洪某2等人又陆续介绍或帮亲戚从被告人曾某处购买虚拟数字货币。上述总金额664000余元。其中，被告人曾某通过银行给尚某转账242379元用于帮余某等人购买虚拟数字货币，通过微信给尚某转账10000元用于帮余某等人购买虚拟数字货币。被告人曾某于2018年4月1日，向欧某销售2000个“世联资产"虚拟数字货币，价值23040元。2018年9月28日，曾某因涉嫌犯罪被金溪县局刑事拘留；2018年11月3日因涉嫌犯非法经营罪经金溪县人民检察院批准逮捕，同日由金溪县局执行逮捕。案件焦点

Megaupload创始人Dotcom：BCH将在2021年大涨至3000美元以上:Megaupload创始人、比特币倡导者Kim Dotcom一直在积极推动BCH成为一种交易媒介，但他仍然看好比特币。他在推特上表示，他预测BCH的价格将在2021年上涨867%，达到3000美元以上。Kim Dotcom还表示将在他的支持加密的点对点内容货币化区块链K.im上支持BCH。一段时间以来，Dotcom一直直言不讳地支持比特币(BTC)作为一种价值储存手段，但似乎认为BCH更适合交易。在回应加密货币分析师Tone Vays时，他表示，接受BCH的供应商数量正在“稳步上升”，普通互联网用户接受加密货币的数量可能会增加。（Cointelegraph）[2020/12/18 15:39:02]

本案的争议焦点在于：1．曾某出售虚拟货币的行为是否违反国家规定，达到严重扰乱市场经济秩序的程度。2．虚拟货币场外交易是否符合非法经营罪的构成要件。判决结果

Hotcoin Global将于8月8日14:49开启JLB 8.5折售卖:据Hotcoin Global（热币全球）官方公告显示，Hotcoin Global将于8月8日14:49开启JLB售卖活动，届时，将有30000枚JLB在Hot Launch专区中8.5折售出。用户可按照(UTC+8)2020年8月7日10:00JLB市场价格的8.5折进行认购。通过KYC实名认证的用户即可参与，单个实名用户最大认购额度为100USDT。详情请关注Hotcoin Global官方公告。[2020/8/1]

金溪县人民检察院以金检刑诉66号起诉书，指控被告人曾健康犯非法经营罪，于2019年4月16日向本院提起公诉。江西省金溪县人民法院依法组成合议庭，于2019年6月10日作出赣1027刑初73号刑事判决。被告人曾某不服，提出上诉。江西省抚州市中级人民法院于2019年9月24日作出赣10刑终223号刑事裁定，撤销原判，发回重审。江西省金溪县人民法院于2020年4月9日公开开庭审理了本案，并于2020年5月18日作出(2019)赣1027刑初206号刑事判决书，内容如下：被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币110000元。判决评析

广州抓获首个虚拟货币OTC团伙，其假冒火币网站:本周广东公布了一起涉嫌利用虚拟货币OTC交易进行的犯罪事实。综合广东当地媒体报道，分子先利用假冒的火币网站进行，再通过某团伙进行OTC，将获得款项转移到境外账户。广州白云抓获12名涉案嫌疑人，刑事拘留6人，缴获电脑、手机、银行卡、u盾等涉案物品一批。

今年一季度以来央行反力度空前，涉及反的罚款已经几乎等同去年去年。这是广州抓获的首个利用数字货币的团伙。[2020/5/20]

在一审法院的论述部分，法院指出“被告人明知自己持有的虚拟数字货币不能在中国销售，仍向他人销售，严重扰乱市场经济秩序，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法经营罪。”\n但是，在通篇判决书中，法院未明确曾某OTC行为违反的具体国家规定，只是将其与非法经营罪的兜底行为严重扰乱市场经济秩序相匹配，未免论述过于不足。\n事实上，我国现行法律对于虚拟货币的定性与限制，主要源自两份部门规章：一是2013年12月3日发布的《关于防范比特币风险的通知》，二是2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》。前者指出比特币作为虚拟货币属于虚拟商品，但不得作为货币流通，后者明确了虚拟货币在发行、融资等领域的禁止性规定。\n上述规定并未限制虚拟货币的被持有，以及虚拟货币在私人之间的流转。更不必说，部门规章的效力级别不能达到刑法意义上的国家规定。\n因此，根据在本案中被认定的OTC事实，我们认为，曾某出售虚拟数字货币的客观行为不符合非法经营罪的犯罪构成，法院在说理及法律适用上存在错误。

动态 | 3100万枚XRP从Ripple转入Ripple Otc Distribution钱包:据Whale Alert数据，北京时间2:14分，3100万枚XRP从Ripple转入Ripple Otc Distribution钱包。[2019/9/28]

延伸拓展

如前所述，出售虚拟货币的OTC行为本身并不构成犯罪。但由于虚拟货币OTC具有极强的隐蔽性，往往被某些犯罪行为人所利用，成为滋生犯罪的温床。而出售虚拟货币的一方，由于未尽到注意义务，常常因此构成我国刑法第三百一十二条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。结合《最高人民法院关于审理等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的情形，如发生OTC交易价格显著低于市场价格；巨额资金分散存放或频繁划转等情形时，在没有相反证据的情况下，虚拟货币的出售人的协助行为会被认定为“明知”，这是我们在OTC交易时需要注意的。

图｜场外交易市场(Over-the-Counter)写在最后

我国曾在区块链技术与虚拟货币的发展上居于领先地位，只是在严格且保守的监管规范与执行之下，虚拟货币的状况已经从茁壮发展回退到了维持存续即可。但无论如何，作为一种被法律认可的虚拟商品与财产性利益，虚拟货币在私人之间的流通不宜被认定为犯罪。

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