肖飒：国内从事USDT兑换业务可能会构成非法经营罪

编者按：本文来自肖飒lawyer，作者：肖飒，Odaily星球日报经授权转载。近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。境外货币在我国刑法的地位

在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。USDT的性质分析

肖飒：预计未来几年涉币案件还会继续增加:北京大成律师事务所合伙人、中国银行法学研究会理事肖飒表示，从中国裁判文书网公布的判决情况来看，涉及比特币的相关法律案件，无论是刑事或是民事案件，都呈现逐年上升趋势，预计未来几年涉币案件还会继续增加。?但从目前司法实践来看，投资者对包括比特币在内的虚拟币相关法律规范的认知有限，风险防控意识低，该类案件呈现维权周期长、成本高的特点。无论是刑事还是民事案件，在实际案例中均存在较多难点。（证券日报）[2021/3/29 19:25:05]

USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。USDT兑换业务的刑事法律风险

声音 | 肖飒：区块链整顿行动已开启，地方中小型涉币交易所将是重点:金色财经报道，中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示：“据我们了解，监管部门从未停止过组织学习区块链相关技术原理和应用的培训。区块链技术探讨会和币圈涉案研讨会上，也时有监管部门的研究人员等现身分享。而司法实践中，我们也先后处理过多起涉币刑案、涉交易所刑案等的咨询。能够看到，区块链技术正规军‘出山’，‘剿匪’行动已先行。结合我2014年办理的广东省首例比特币案件至今，币圈链圈涉嫌刑事犯罪的主要罪名有：罪、集资罪、非法经营罪、侵入他人计算机信息系统罪等。地方上中小型合规性较差的涉币交易所或成为‘首选’打击对象。”[2019/12/19]

基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。写在最后

声音 | 肖飒：拥有比特币在我国是合法的 将比特币当做金融产品进行撮合和赚取差价的行为涉嫌违法:据新京报消息，对于比特币场外交易是否合法合规一问，中国银行法学会理事肖飒分析，2013年，我国对于比特币本身的法律属性给出了明确界定：特定的虚拟商品，也就是承认其“财物”的地位。2017年10月1日实施的《民法总则》再次确认了虚拟财产受到我国法律的保护，因此拥有比特币在我国是合法的。肖飒认为，偶发的个体与个体之间的交换行为合法。在她看来，我国法律中的“所有权”，就包含“处分权”这一重要权利，如何处分是所有权人的私权利，其他人无权干涉。但是，如果将比特币当做一种类金融产品，以此为业，专门进行撮合和赚取差价的行为，则有可能涉嫌违法犯罪，具体而言，可能会涉嫌刑法第225条非法经营罪。[2019/5/22]

USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。

声音 | 肖飒：以太坊、EOS若在国内建立节点 需在网信办备案:在上周，国家网信办《区块链信息服务管理规定》正式实施后，记者发现不少海外公链、联盟链以及运营团队在中国，但基金会设在海外的公链项目对备案仍持观望态度。中国银行法学会理事肖飒称，如果以太坊、EOS要建国内节点，或者让国内开发者加入的话，也需要进行备案。若拒不备案，项目开发、项目运营、项目获客、项目线上线下活动等等都会受到影响。[2019/2/22]

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