虚拟货币跑分可能会构成哪些犯罪？（二）

虚拟货币跑分可能会构成哪些犯罪（一）

在前几期的分享中，飒姐团队为读者们介绍了利用虚拟货币跑分构成帮助信息网络犯罪活动罪的情形，相信大家对该种新手法及其有可能触犯刑法的风险已经有了一定的了解。本期将继续在该种新手法上，以典型案例分析的形式，结合20年12月最新出台的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》中罪的修改为大家分析法院是如何认定被告的行为构成罪？以及罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的区别。

案例：陈某某、郑某罪一审刑事判决书 （2020）浙0382刑初897号

一、案情概要：

2016年开始，黄某1（因集资罪已判刑）因为多份生效民事判决未执行，被上限制消费黑名单。2017年至2018年，黄某1利用山寨虚拟货币“星某链”从事非法集资犯罪活动，期间陆陆续续将共计人民币600多万元（以下币种均为人民币）经多次周转后转入到被告人陈某某名下工商银行账户。2018年8月份，黄某1将其中的300万元转到被告人郑某的个人银行账户，并用这300万元为郑某在中国人寿保险公司购买人寿保险，投保人为郑某，被保人为黄某1；剩余300多万元存入陈某某银行理财账户。2018年9月10日，黄某1因涉嫌非法吸收公众存款罪被乐清市局刑事拘留。上述款项共计600多万元中，90万元系黄某1集资犯罪的违法所得。

大连日报：防范“虚拟货币”局:9月22日，大连日报刊文《防范“虚拟货币”局》。文章表示，提醒广大公众理性看待“虚拟货币”，不要盲目相信天花乱坠的承诺，树立正确的投资理念，切实提高风险意识。对发现的违法犯罪线索，可积极向有关部门举报反映。[2020/9/22]

2018年9月13日，被告人陈某某明知黄某1涉嫌犯罪被机关抓获，且明知黄某1系失信人员的情况下，仍到工商银行办理挂失换卡，后陆续将上述300多万元资金分多笔以现金取款或转入他人账户等方式转移。2018年9月21日，被告人郑某明知黄某1涉嫌犯罪被机关抓获，且明知黄某1系失信人员的情况下，仍将上述保险资金300万元赎回，扣除手续费后获得赎回款276.45万元，并于2018年9月24日将上述资金分多笔转移至他人账户，用于购买虚拟币。

二、法院认为：

告人陈某某、郑某明知是金融犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，其行为已构成罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。

韩国拟出台P2P监管细则：P2P平台禁止涉及虚拟货币等高风险产品:3月30日，韩国金融服务委员会和金融监督院表示，已经制定了与在线投资相关的金融业务（P2P）监管条例和法规（草案），对规范P2P行业准入/营业行为、用户保护制度、管理和监督等细节进行了进一步规定。其中指明，为保护投资者，P2P平台不能办理高风险产品，包括投资者很难掌握危险性的结构化商品、虚拟货币及衍生产品等。[2020/3/30]

三、案例分析：

焦点一：刑法修改后，被告人是否还需要“明知”涉案款项为罪的七种上游犯罪？

法律依据：《中华人民共和国刑法》第一百九十一条：为掩饰、隐瞒犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

声音 | 苏宁家乐福：未来会统一使用云钻作为会员权益的虚拟货币:2月25日，苏宁易购召开分析师电话会议。苏宁家乐福CEO田睿披露，2019年四季度家乐福首次实现7年来单季度盈利；家乐福SKU数量达六万个，其中进口商品占比约35%。此外，田睿称，会员方面，家乐福4000万会员已与苏宁会员打通，未来会统一使用云钻作为会员权益的虚拟货币。（36氪）[2020/2/26]

此处需要注意的是，在2020年12月发布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》中，罪已经被删除了“明知”的要件，这意味着（1）自行为构成罪（2）罪的入罪标准有所降低。虽然《刑法》不再要求认定被告人构成犯罪需要以“明知”为主观要件，但并不意味着构成罪可以缺乏“主观故意”。

我国刑法总则故意犯罪的概念规定了“明知”要素。《刑法》第14条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此可以认定，故意犯罪既要求有认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，又要求有意志因素，即希望或放任犯罪结果的发生，认识因素和意志因素的合二为一，才是故意犯罪。因此，即使《刑法》将“明知”要件从罪中删除，法院在认定被告人是否构成罪的过程中依然会综合全案证据考虑被告人是否具有的“主观故意”。

商品期货交易委员会（CFTC）的工作人员今天就上市虚拟货币衍生品进行咨询:商品期货交易委员会（CFTC）的工作人员今天就上市虚拟货币衍生品进行咨询。文件中称，虚拟货币衍生产品和潜在的现货市场是全新的快速发展的全球市场，要在适当的范围内鼓励这些产品的创新和增长。”[2018/5/22]

在本案中，关于四名被告人“明知”对起诉书指控的部分的事实没有直接证据予以证明，但通过下面一系列的证据可以证明两名被告具有的“主观故意”以及对自己经手的钱款为犯罪所得具有“概括”的认知：

（1）2017年至2018年，黄某1利用山寨虚拟货币“星翰链”从事非法集资犯罪活动，期间陆陆续续将共计人民币600多万元（以下币种均为人民币）经多次周转后转入到被告人陈某某名下工商银行账户。

（2）2018年9月13日，被告人陈某某明知黄某1涉嫌犯罪被机关抓获，且明知黄某1系失信人员的情况下，仍到工商银行办理挂失换卡，后陆续将上述300多万元资金分多笔以现金取款或转入他人账户等方式转移。

黄震称：“建立完善统一的虚拟货币监管体系势在必行。”:中央财经大学金融法研究所所长黄震认为：“建立完善统一的虚拟货币监管体系势在必行。”同时黄震还建议，应对备案管理、许可准入、反职责和流程、用户实名、大额交易限额等方面作出具体规定，还要建立向社会公众发布虚拟货币交易潜在风险提示的常态化机制。[2017/12/4]

（3）2018年9月21日，被告人郑某明知黄某1涉嫌犯罪被机关抓获，且明知黄某1系失信人员的情况下，仍将上述保险资金300万元赎回，扣除手续费后获得赎回款276.45万元，并于2018年9月24日将上述资金分多笔转移至他人账户，用于购买虚拟币。

由此，法院可以认定两名被告在很大程度上“概括”的知晓自己经手的欠款为犯罪所得，其后一系列的转账、购买虚拟货币的行为也可以证明两名被告具有的“主观故意”。

争议焦点二：何种行为会构成罪？罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪有何区别？

在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》删除“明知”后，无论是自还是他都不需要“明知”要件，罪只需要有主观故意即可被认定，不再需要明知是七种上游犯罪及其违法所得这一事实。

依据罪刑法定原则：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。法院在认定被告是否构成罪的过程中应当严格按照法律规定。因此构成罪的关键就在于被告所操作的涉案款项是否属于犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融犯罪。一旦有证据证明涉案钱款属于或部分属于上述其中犯罪，被告就有被认定为罪的风险。

四、罪与掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的区别

在利用虚拟货币进行跑分的实际案例中有不少被法院认定为构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（下称掩饰隐瞒犯罪所得罪）或同时构成罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪数罪并罚的案件。看似相同的行为为何会构成两种不同的犯罪？其实只要将两罪的区别说清，这个问题就迎刃而解了。

先来看掩饰隐瞒犯罪所得罪的法律依据：《中华人民共和国刑法》第三百一十二条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

罪的法律依据前面已经讲过，此处不再赘述。总的来看，罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪事实上是一般与特殊的关系，罪的保护法益和行为不法内涵均包含于掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，因此掩饰隐瞒犯罪所得罪属于一般犯罪，而罪属于特殊犯罪。

从四要件方面来看，首先两罪侵犯的客体不同：罪侵犯的是双重客体，其中主要客体是金融管理秩序，因此被归类在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，掩饰隐瞒犯罪所得罪侵犯的是单一客体，即社会管理秩序。其次，行为的客观方面不同，罪只能由犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等特定七种罪名的犯罪所得构成，而掩饰隐瞒犯罪所得罪的客观方面则可以是一切犯罪所得的赃物。

在司法实践中，法院往往以被告涉案款项的性质来确定具体构成何种罪名，例如我们在往期反向中介绍过的“胡某某、李某某等被控罪一案”（详情参见飒姐公众号《从香港地区“破币”案看》）在该案中，被告人同时构成罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪，原因就在于涉案款项一部分来源于金融（犯罪的特定七罪），另一部分来源于电信。

五、写在最后

如前所述，删除“明知”要件后，自行为入罪且罪的定罪标准降低。在司法实践中既要防范罪打击范围的不当扩大，对主观方面的认定以及被告涉及的钱款是否属于罪认定的七种上游犯罪都应该慎之又慎。有学者认为“明知”虽然被删除，但其不应被弃用，应当以“明知”为他行为的出罪条件，继续发挥“明知”在犯罪主要是他犯罪认定中限制处罚范围的作用。但理论仅是理论，一切还有待实践来一一印证。

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