非法经营？USDT涉刑分析

近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。

境外货币在我国刑法的地位

在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。

Bernstein：Binance收购FTX后将拥有全球加密市场80%以上的份额:金色财经报道，Bernstein周二在一份研究报告中表示，如果收购竞争对手FTX的协议继续进行，加密货币交易所 Binance 将拥有全球加密市场 80% 以上的份额，这可能会引起反垄断监管机构的注意。

Bernstein 指出，持有非美国业务的 FTX 和 Binance 实体是离岸的，但如果 FTX 在美国和欧洲司法管辖区进行投资，则可能为这些地区的监管机构进行干预提供了理由。[2022/11/9 12:38:47]

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”

FTT回升突破20美元，15分钟内上涨超40%:金色财经报道，行情数据显示，FTX Token（FTT）回升突破 20 美元，现报价 19.8 美元，15 分钟内最大涨幅达 46.76%。[2022/11/9 12:34:32]

由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。

USDT的性质分析

USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。

Galaxy Digital创始人：LUNA纹身将不断提醒我风险投资需保持谦逊:5月19日消息，Galaxy Digital 在官方社交媒体发文表示，该加密投资公司创始人兼首席执行官 Mike Novogratz 发表了一封公开信，这也是 Terra/UST 事件经过了 10 天之后，Mike Novogratz 首次打破沉默。此前 Mike Novogratz 非常支持 LUNA 甚至在胳膊上做了纹身，在公开信中，他表示现在这个纹身将不断提醒他加密风险投资需要保持谦逊。Mike Novogratz 还表示，UST 的机制是公开透明的，而且试图创造一种可以在数字世界中运转的算法 Stablecoin，虽然这个想法很不错，但最终失败了，主要原因是储备资产的下行压力加上 UST 挤兑引发崩盘。

不过，Mike Novogratz特别指出，截至 5 月 11 日，Galaxy Digital 公开了流动性、资本和运营业绩，其中显示储备金中没有使用任何算法 Stablecoin。[2022/5/19 3:27:14]

但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。

内蒙古呼和浩特推进虚拟货币“挖矿”整治工作:5月12日消息，昨日记者从呼和浩特市发改委了解到，为全面贯彻落实市委、市政府关于整治虚拟货币“挖矿”活动的部署要求，扎实推进呼和浩特市虚拟货币“挖矿”整治工作，呼和浩特市发改委组织召开了整治虚拟货币“挖矿”专题协调推进会。协调推进会上，相关负责人通报了首府虚拟货币“挖矿”整治工作总体推进情况，呼和浩特市发改委、大数据局、工信局以及三大运营商分别围绕工作职能做了交流发言，会议邀请自治区发改委相关负责人对全区整治虚拟货币“挖矿”政策环境进行了分析，提出了整治工作要求，明确了线索处置机制。下一步，呼和浩特市发改委将继续组织各相关部门及企业按照多方协同、统筹推进的工作机制，切实把整治工作抓实抓细抓到位，全覆盖、全链条打击虚拟货币“挖矿”活动。（北方新报）[2022/5/12 3:09:55]

在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。

USDT兑换业务的刑事法律风险

基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。

该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。

此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。

然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。

写在最后

USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。

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