刘扬：币圈交易所涉嫌罪的辩护要点

2019年至今，笔者先后代理了四家币圈交易所涉嫌罪的案件，其中一起机关没有报捕，两起检察院不批准逮捕，一起检察院以证据不足不起诉。之所以能取得不错的辩护效果，一方面是由于币圈交易所具有一定的行业特性，检察机关在批捕和起诉的环节对证据的审查要求比较高，另一方面也是因为笔者代理的交易所在币圈内算是良心从业者，不是以疯狂割韭菜为目的的。

首先需要表明的是，本文仅是针对币圈交易所涉嫌罪的简要分析，不讨论是否构成其他犯罪，同时，本文所指的交易所是在币圈行业内较为自律、较为规范的交易所，并不包括通过修改k线等以吃客损为主要盈利来源的交易所。

一、关于交易所做市必要性的辩护

任何一家交易所，都需要有足够的深度，才能为交易行为提供服务，所谓深度，简而言之就是买多数量和卖空数量，以及买多卖空之间的价差，举例来说，甲交易所，某数字货币A，买多的盘口分别为1.1（10手）、1.2（20手）、1.3（5手）……乙交易所，某数字货币A，买多的盘口分别为1.0001（100手）、1.0002（200手）、1.0003（500手）……就可以认为乙交易所某数字货币A的深度比甲交易所好，用户更愿意在乙交易所从事交易。就目前情况而言，火币、ok、币安等头部交易所因为用户量巨大，自然而然就会深度较好，而一些小型交易所，由于用户数量一般，因此深度较差，所以需要对交易深度进行弥补，才能保证用户更好的交易，一种方法是和头部交易所共享交易对，另外一种方法就是由市商做市。

假设小型交易所某数字货币A，真实用户的买多盘口分别为1.001（50手）、1.003（100手）、1.006（60手），因此就需要市商在真实用户的买多盘口之间增加盘口，以保证用户正常交易，否则如果盘口价差过大，极容易导致用户在成交时价格出现偏差进而爆仓，因此从某种程度上来讲，由于做市商的存在，也避免了因滑点过大导致用户承担额外损失。经过市商做市，小型交易所某数字货币A的买多盘口假设变为1.001（50手、真实用户）、1.002（20手、市商）、1.003（100手、真实用户）、1.004（100手、市商）、1.005（200手、市商）、1.006（60手、真实用户），这样交易的整体深度较好，才能确保交易k线与头部交易所相差不多。需要特别说明的是，各头部交易所的合约价格也存在着较大差异。小型交易所要么自己做市商，要么从外部引进市商，但针对外部引进市商的交易所，在辩护过程中应当着重强调以下两点：一是做市商需要较大的资金量，小型交易所本身不具备相应实力，二是《关于防范代币发行融资风险的公告》明确提到：“本公告发布之日起，……不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”……”如果交易所自己做市商，就会形成既当运动员又当裁判员的局面，因此从这个角度来讲，引入外部市商的交易所相较其他自己做市商的交易所更加规范。

NFT项目Kanpai Pandas启动KARATE代币空投，拟于5月15日快照:金色财经报道，NFT项目Kanpai Pandas在社交媒体宣布启动KARATE代币空投，据悉Kanpai Pandas总计获得了已分配的12.5亿枚KARATE代币，第一批次空投数量将为2. 亿枚，占比约20%，空投对象是至少持有1枚Kanpai Pandas NFT并参与相关游戏交易的用户，快照时间拟定于5月15日拍摄。[2023/5/11 14:56:36]

对于交易所找外部人做市的情况，说明交易所本身没有做客户的对手盘，因此客户亏掉的钱也不全是交易所赚走的。合约交易本身属于交易行为，有买盘就需要有卖盘，反之亦然，被害人无论是买涨还是买跌，其亏掉的钱是被对手盘赚取了，其对手盘有可能是市商，也有可能是普通散户，在笔者承办的案件中，侦查机关往往认为只要是和用户开了对手盘，就意味着用户的损失和开对手盘一方的盈利划等号的，但实则不然，实际情况是用户、市商、普通散户之间的单存在相互吃单情况，并非可以简单理解为一一对应。

二、关于交易所的对冲或对情况的辩护

任何一家交易所，都需要做对冲或对，头部大型交易所因为参与交易的人数较多，正常情况下开多的人数与开空的人数趋于相同，交易所只需要把多余的多单或者空单拿到更大型的交易所去对冲即可，至于开多和开空相互抵消的部分，交易所白白赚取了手续费，因此无论是币圈，还是期货，交易所基本都是稳赚不赔的。至于其他小型交易所，可能多单和空单相互抵消以外，还有多余的多单或空单，这种情况下要么对冲，要么对，而对冲或对的实际操作者并非是交易所，而是市商。保守情况下，市商会选择对冲，即将多出来的多单或者空单，在全网范围内找手续费更低的交易所去冲抵，赚取其中的手续费差价，这样无论用户盈利还是亏损，市商都可以赚取手续费差价的部分，也是稳赚不赔。如果在激进情况下，市商如果对行情有准确的判断，则可能做对交易，即用户开多市商开空，用户开空则市商开多，这样做导致的结果是如果用户盈利了，市商会双倍亏损，如果用户亏损了，市商会双倍盈利，至于小型交易所来讲，仍旧是赚取开卖双向交易的手续费。

Rektguy联创：Red Lite District #44已在苏富比上架拍卖:金色财经报道，NFT项目Rektguy联合创始人OSF在社交媒体宣布“Red Lite District #44” NFT已在苏富比上架拍卖，拍卖将于太平洋时间3月31日上午11:05结束，苏富比提供的拍卖估价为15,000-25,000美元，当前出价为17,000美元。另据OpenSea数据显示，当前Red Lite District系列的地板价约为12,69 ETH。[2023/3/25 13:25:48]

从办案机关的角度来讲，涉及到对冲、对的字眼，很容易将其和涉嫌刑事犯罪关联起来，作为辩护人，有必要和办案机关讲清交易的内涵，把对和对冲的行为用法律的语言和办案机关解释明白，使之内心确认对冲和对属于正当交易的范畴，并非虚构事实隐瞒真相的行为，特别是外部引入市商的交易所，本质上来讲，市商并不能认为是交易所的一个组成部分，也并非和交易所站在一条战线上，关于市商，可以简单理解其为交易所中的大户，资金体量庞大，利用资金优势，通过挂单、对冲、对等方式盈利，虽然是大户，但实质上来讲其仍是“运动员”的范畴，并不是像交易所一样充当“裁判员”的角色。

三、交易所没有技术性修改k线的辩护

诚然，有很多“野鸡”交易所通过修改k线的方式导致用户爆仓，实现“吃客损”的目的，但本文主要针对较为正规的交易所，在笔者代理的案件中，确实没有存在交易所直接通过技术手段修改k线的情况，在实践中采用此种方式的交易所也并不多，如果采用技术手段很容易被用户发现，进而维权。但合约交易的本质决定了各交易所的合约k线并非完全一致，因此有的侦查机关认为涉案交易所的k线与头部交易所不完全一致，就认为存在技术手段修改k线的嫌疑，而是否修改k线直接影响着是否存在虚构事实隐瞒真相的行为，直接影响罪的认定，因此辩护人有必要对交易所没有技术性修改k线做重点辩护。

BitGo指责Galaxy因监管和财务压力“过早”退出收购协议:9月21日消息，一份公开的法庭文件显示，加密货币托管商BitGo指责Galaxy Digital“过早”退出其12亿美元收购协议。

BitGo律师写道，“Galaxy过早放弃与BitGo合并的决定与BitGo的财务报表无关，而是与Galaxy的巨额亏损以及SEC（注册）相关意料之外的困境有关。”

Galaxy Digital在8月份发布的声明中表示，其决定终止合并是因为BitGo“未能在2022年7月31日之前提供符合协议要求的2021年经审计的财务报表”。BitGo表示，这是Galaxy Digital“编造的一个借口”，说它没有提交这些财务报表。

BitGo声称，其财务审计及时，并按照公认审计准则（GAAS）进行审计。文件显示，Galaxy Digital声称BitGo本应使用不同的审计标准，尽管当时BitGo从未听说过其对此事有所担忧。

该文件还表示，Galaxy Digital在美国SEC注册（年底到期）相关工作方面进展缓慢，这是收购协议的一部分。未能注册或延迟完成注册的风险将由Galaxy Digital负责。文件显示，由于监管和财务压力，他们“不顾一切地”地想退出协议。

据此前报道，BitGo正式起诉Galaxy Digital退出收购协议，要求赔偿超过1亿美元的损失。（The Block）[2022/9/21 7:10:01]

一是从技术架构角度阐明不具备修改k线的底层设计。通常较为规范的小型交易所都是引进的头部交易所的k线，并根据具体合约交易类型设置相应参数，尽可能与头部交易所k线吻合。二是通过交易所在服务器上的数据证明没有技术性修改k线，该部分涉及一定的技术门槛，在此不做过多阐述。三是通过被害人提供的交易记录证明没有人为修改k线的情况。对于在案发时已经关停运营的交易所，因为服务器数据已经灭失，很多嫌疑人往往有理说不清，针对此种情况，辩护人可以通过被害人提供的交易记录的数据，对比头部大型交易所的案涉时间段价格，证明被害人提供的交易记录数据始终没有偏离头部交易所的价格区间，在客观证据灭失的情况下，辅以此类旁证加以证明，更能使办案人员的内心确认涉案交易所不存在技术性修改k线的行为，即便到了审判阶段，控方亦应对此承担举证不能的责任。

彭博社：Sky Mavis首席执行官在披露5.4亿美元的黑客攻击之前转移了资金:金色财经报道，区块链游戏Axie Infinity的开发商Sky Mavis的联合创始人兼首席执行官Trung Nguyen，在该公司披露5.4亿美元的细节之前，转移了大约300万美元的加密代币。Nguyen转移这些资金是为了在攻击事件发生后挽回公司资金的努力的一部分，这些资金转移是在Axie公开黑客信息之前进行的。

Sky Mavis发言人Kalie Moore表示，一旦黑客行为为公众所知，这对于防止卖空者抢先销售代币是必要的。

Nguyen的资金流动是Axie相关钱包的大量加密转移的一部分，该钱包由名为Asobs的化名Axie用户跟踪。在黑客事件发生后，这些钱包都将资金从 Ronin 侧链转移到了 Binance 等中心化交易所。然而，根据彭博社的报道，只有Sky Mavis首席执行官确认的那个人已经得到了公司的确认。[2022/7/29 2:44:45]

四、用户产生高昂手续费的辩护

任何一家正规的交易所，其赚取利润的主要来源是手续费，特别是合约交易，所谓合约交易，高彦翔的表述的都比较清晰，简单来说就是买多或者卖空，如果买多，恰逢币价上涨，则会盈利，如果卖空，恰逢币价下跌，亦会盈利，反之则会亏损。由于合约交易通常伴随着高杠杆，需要频繁操作，有的合约交易人员可能一分钟内就有数次买入卖出，而数字货币交易是双向收取手续费，买入收取，卖出也会收取，虽然手续费看似只有万分之五，但因为操作频繁，累计起来手续费就会非常多，据不完全统计，很多人在合约交易中亏损，手续费占到亏损数额的一半甚至更多。

作为币圈的交易玩家，任何人都应当知晓合约交易会产生高昂的手续费，除了交易经理本身，即便是小白玩家，在注册交易所和开立合约账户时，都需要点选相关的交易规则说明，用户在注册交易所用户的时候，需要勾选《服务协议》，该协议中包含协议内容及签署、注册与账户、服务使用规范、责任范围和责任限制、协议终止和隐私权政策等相关方面，作为交易用户，应当有审慎的注意义务，在注册前应当认真阅读相关规则，特别是合约交易，应当对手续费、平仓机制、强制平仓规则等进行了解，如果用户没有看相关规则，对于因此造成的损失，用户也是具有一定责任的。

知情人士：美国证交会对全球第五大代币BNB展开调查:6月7日消息，据知情人士透露，美国证交会正在调查交易平台币安是否违反了证券规则，在其五年前刚刚起步时发行币安币（BNB）。美国证交会的审查深入调查了该公司及其BNB代币的发展起点。知情人士说，调查人员正在调查2017年币安的首次代币发行（ICO）是否相当于出售了一种本应在该机构注册的证券。对币安来说，对BNB成立之初的审查可能是一件令人不安的事情，因其在华盛顿面临多项调查。美国证交会已经对ICO采取了数十项执法行动。（金十）[2022/6/7 4:07:20]

五、关于交易所钱包归集情况的辩护

交易所钱包归集问题是普遍现象，即便头部交易所也多采用钱包归集的方式以便用户更好的交易，但从办案机关的角度讲，交易所明明分配给用户一个地址，结果钱进去了就被归集了，加之后期用户如果提币存在障碍，很容易让办案机关认为归集的行为是非法占有的前期铺垫行为。

针对上述情况，辩护人有必要和办案机关对此加以解释。任何一家交易所，用户在从事交易的第一步，都是向交易所充值，小型交易所充值仅允许usdt充值，小型交易所会为每一名用户分配一个钱包地址，用户通过自己其他钱包的usdt充值到分配的地址上，在交易所上显示用户的钱包内有对应的usdt，为了方便交易，便于交易所及时按照用户指令挂单，在交易所用户钱包的usdt会定期归集到交易所的主钱包当中，交易所通常有数个主钱包地址，用户看到自己在交易所钱包中有相应的usdt，是指用户在交易所归集钱包中享有的usdt权益。用户交易完成后，需要将交易所中的币提到自己其他钱包当中时，向交易所发出指令，输入自己其他钱包的地址，此时经交易所审核后，通过交易所的主钱包地址直接将数字货币转到用户钱包地址当中，而并非是从交易所最初分配给用户的钱包地址转到用户其他钱包地址。关于此步骤，简单总结如下：用户用其他钱包地址A转给交易所分配给的钱包地址B中，用户从交易所提币时，并非是B地址转给用户A地址，因为用户将数字货币转到B地址后，为了便于交易，B地址会定期将里面的数字货币转到交易所归集钱包C地址中，因此用户从交易所提币时，显示的是从C地址向用户A地址转币。

该问题解释清楚以后，很多办案机关认为有可能构成犯罪的点也就容易解释了，比如，交易所和代理商分润的时候，在笔录中很容易被记录为是交易所打币给代理商，通过上述解释，代理商交易所的个人钱包中的币，会定期被系统转至交易所归集钱包中，代理商如果自己操作提币，在区块链上会显示交易所归集钱包向代理商钱包转账，但其本质上仅是代理商个人的提币行为，并非交易所向代理商转币，而交易所向代理转账，在实践中极有可能被认为双方存在共同犯罪的合意，因此厘清这个问题，对于代理商构成的案件中交易所如何脱罪起到至关重要的作用。再如，交易所系统向代理商支付佣金。按照交易所普遍都有预先设置好的分润系统，代理商的佣金支付，是通过系统自动计算并划转的，只有系统出现错误的时候，才需要人工干预，因此系统在向代理商支付手续费时，在区块链上的显示也是小型交易所归集钱包向代理商钱包转账。

谈到交易所涉嫌犯罪，肯定离不开代理商，限于篇幅，针对代理商的相关行为和是否涉嫌刑事犯罪将在今后的文章中具体阐述。

六、案涉虚拟数字货币性质的辩护

关于虚拟数字货币，现有多份判决书认定并不属于刑法意义上的“公私财物”，例如（2019）浙03刑终1117号《孟陈林、刘铸非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪二审刑事裁定书》载明：本院认为，以太币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将以太币认定为罪有违罪刑法定原则。很多律师在涉币案件辩护中通常都会针对案涉虚拟数字货币的性质进行辩护，但随着办案机关对涉币犯罪的认识越来越深刻，这方面的辩护往往未必能取得很好的效果，目前多地价格认定中心已经对虚拟数字货币出具了价格鉴定，海淀检察院检察官等实务界也提出对涉币案件以非侵财类案件认定容易导致量刑畸轻。

针对案涉虚拟数字货币性质问题，在最近的一次公开研讨中，最高人民法院研究室刑事处处长喻海松指出：在前置法律供给不足的情况下，适用非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等罪名，最高可以判处十五年有期徒刑，在绝大多数情况下可以实现罪刑相当，不会轻纵犯罪。在确实无法适用非法获取计算机信息系统数据罪等罪名的情况下，比如没有使用技术手段而是直接敲诈勒索、抢劫虚拟货币的，也可以考虑通过手段行为予以评价；在极个别法益侵害程度高、社会危害大，手段行为确实难以罚当其罪的情况下，作为例外，可以考虑将行为对象解释为财产性利益，尝试适用财产犯罪定罪处罚。当然，这样一个处理路径实属当下的“权宜之计”，系统妥当解决相关问题只能寄希望于民法等前置法的不断完善。

七、其他的主要辩护要点

一是用户参与合约交易，无论是跟单，还是委托代理商操作，其本质是否应当属于委托理财行为。二是被害人的陈述是否完全属实，需要结合在案客观证据加以分析辩护。三是交易所部分人员的行为能否归责于实际控制人。四是结合被害人是否具有较为丰富的合约操作经验、市场整体行情等情况综合加以辩护。

八、结语

笔者近期代理的一起涉币案件时，曾在批捕阶段和检察官沟通，该院全年年初曾有一起类似的案件，检察院作出了不予批准逮捕的决定，检察官的答复是：“两起案件相隔一年半的时间，对涉币犯罪的危害性认识的更加深刻了”，这也代表着绝大多数一线办案人员的心声，因此针对区块链领域的辩护、控告、刑事风险防范和合规工作来讲，仅以涉案数字货币的法律属性等为重点并不能起到很好的效果，对此还应当多关注实务界最新的判例和国家相关部门出台的最新政策，针对具体个案采取有针对性的策略，方能取得实质的效果。

作者简介

刘 扬，北京德恒律师事务所顾问、刑委会执委、网络和数字科技犯罪研究组组长。北京警察学院法学专业本科，北京大学软件工程硕士。从事法律工作十四年，曾先后在北京市局刑侦、法制系统、纪检和分局工作。

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