肖飒：拍卖NFT 应注意哪些法律问题？

有幸在NFT领域，深度了解了一些公司、团队和人，感谢大家信任。针对普遍出现的NFT拍卖中的法律问题，我们统一做风险提示，仅供业内老友参考。本文不做科普和法条堆砌，适合对NFT有一定了解的人士阅读。

拍卖标的之“可处分”性质

根据近年修订的《拍卖法》的要求，拍卖标的是委托人所有或依法可处分的物品或者财产权利。我认为，其中包括两个要点：1）标的物自身合法；2）标的物可被确权处分。

就标的物合法性而言，拍卖法第七条紧接着对于“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利”进行了排除，也就是说，禁止拍卖的依据必须是法律或行政法规，不包括政策文件或地方红头文件。以币圈常见的矿机为例，BTC的矿机虽然在四川、内蒙等地被“负面评价”，但不影响其作为拍卖标的的合法性。

声音 | 肖飒：年底将至，对于地方上中小型涉币交易所的打击可能会是“首选”:11月18日消息。对于上海展开虚拟货币交易所排查整治行动，中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时指出，从办案经验上讲，每年年关都是各省市执法机关很在意的“时间节点”，年底将至，对于辖区内的虚拟币交易所及周边行业进行摸查，也有合理性。在目前这轮清理整治行动中，打击重点预计还是会集中在集资、非法经营等罪名，对于地方上中小型涉币交易所的打击可能会是“首选”。[2019/11/18]

同理，NFT自身受到监管关注，其法律性质至今并无定论，但在行政法规禁止之前，它都可以当做拍卖标的。

声音 | 肖飒：国内部分区块链公司提供“成立交易所或代发平台币”业务是违法的:据每日经济新闻报道，近日，记者注意到一个既可以帮助客户创建代币又能一键开交易所的软件。记者尝试创建代币，官网介绍该服务“操作简单快捷，只需三步就能发行代币：注册登录、填写代币信息、支付ETH”。创建页面简单粗暴，创建者需要输入代币全称、代币简称、初始发行总量、小数位数等最基础的信息。记者了解到，除了创建代币，该软件还支持上币和一键开交易所等服务。 中国银行法学研究会理事肖飒对记者表示，2017年9月4日央行等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》后，国内的交易所外移或关闭。国内部分区块链公司宣传能够提供“成立交易所或代发平台币”业务，这是有违我国现行政策和法律的，其中提供“代发平台币”业务行为涉嫌触犯我国《刑法》第二百二十五条非法经营罪，提供“成立交易所”业务的行为则是设立交易所行为的帮助行为，与参与投资设立交易所的投资人形成共犯关系，共同触犯非法经营罪。[2019/7/10]

标的物可确权处分问题，乍看起来区块链技术基础上进行NFT发行，可确保所有权归属。然而，从实践看，NFT的底层法律权利鱼龙混杂，知识产权的附属权利，甚至戏仿等问题会凸显出来。还有将债权（债权的债权）进行NFT，有时债权关系的不稳定也使得后续权利地动山摇。飒姐建议，文创类NFT注意与前权利人的合同约定，明细产权关系和分成比例等细节，防止出现产品大火之后的法律纠纷。

声音 | 肖飒：在中国，STO不仅是一种违法行为，还可能会构成犯罪:据新浪财经消息，中国银行法学研究会理事肖飒在清华x-lab公开课上作了《区块链应用创业的法律边界及案例分析》的演讲，分享了STO，中国法律将怎样对待、“区块链”新规解读与未来趋势、区块链项目落地需要注意细节、区块链项目到底能不能发币、区块链与ICO的风险五个部分。肖飒表示，在中国，STO不仅是一种违法行为，还可能会构成犯罪。未来如果中国的证监会对STO和ICO进行监管，将会是建立在一个前提上的，这个前提就是我们对证券的定义宽泛了。[2018/12/22]

拍卖委托人的身份问题

声音 | 律师肖飒：STO在我国无“法律豁免”:据每日经济新闻报道，北京市互联网金融行业协会发布《关于防范以STO名义实施违法犯罪活动的风险提示》，律师肖飒指出，截止目前，由于各国国情和法律的不同，国际上对STO的监管态度不一，其中美国是“对STO谨慎包容，允许申请”，而我国是明确禁止。由于对于“证券”这个词汇的理解和定义不同，中美两国在对STO的态度大相径庭.....美国法律里的证券是相对宽泛，既然STO发出的通证是一种广义上的证券，总要给个监管的说法。同时，证券在我国《公司法》和《证券法》项下的解释是“严格”的（并非所有对资产的等额分份都能被视为一种证券），而且我国具有一个典型的罪名：刑法第179条擅自发行股票、证券罪，这就说明我们的法律结构和管理方式不同。因为我国市场主体不经有关部门批准，不可自行发行证券，也没有给予“法律豁免”。所以，在中国境内从事ICO或变相ICO都是违法行为，STO也不例外。[2018/12/4]

首先，拍卖委托人不得与拍卖平台人员重合，也就是不能既当运动员又当裁判员。

其次，拍卖委托人不得与竞买人重合，不能自导自演，法理逻辑是防止。

再次，买卖委托人必须实名，从《拍卖法》到《拍卖监督管理办法》再到《网络拍卖规程》（GB/T 32674-2016）都要求拍卖委托人实名，在实务里，就是对所有者或合法持有人的身份进行核验。NFT交易中，往往忽略对委托者的真实身份考察，甚至暗示委托人可以找SPV公司充当“临时演员”，这种做法会留下风险敞口，后患无穷。

拍卖公告与展示

飒姐跟踪了一家网络拍卖平台，在其售卖NFT产品时，采取了盲盒处理办法，给竞买者无限遐想。但是，从法律上讲，拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告，且拍卖标的的展示时间不少于两日。

传统拍卖业务里，拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看标的的条件和有关资料，这也是为了充分保障消费者的“知情权”。

网络上售卖NFT公告写得像玩笑一般，根据法律规定，拍卖公告应当载明下列事项：

  (一)拍卖的时间、地点；

（二）拍卖标的；

（三）拍卖标的展示时间、地点；

（四）参与竞买应当办理的手续；

（五）需要公告的其他事项。

请注意，切勿对拍卖标的做引人误解的虚假宣传。

拍卖人的连带责任

拍卖人“明知”委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。这里的“明知”在知网上有N篇论文，理论中争议很大，飒姐认可的观点是：明知就是知道，不等于故意。

但有一点是确定的，那就是拍卖人被法律赋予了一个义务：审查委托人是否为权利所有人或合法拥有人。实务里，并不是要签合同时单纯写一个“乙方保证自己委托的物品或权利归自己所有”，并不充足，可能法律期待的更多。从保守的角度讲，做一个小尽调可能更好。

NFT拍卖中，有个比较尴尬的现实：拍卖人自身根本就没有拍卖牌照。对于没有行政许可就从事拍卖业务的，由属地工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得，并且可处罚款（违法所得的1-5倍）。情节严重的，可能会徘徊在刑法第225条非法经营罪边缘，恳请诸位业内老友重视。

写在最后

还有一个tip与大家分享，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍品真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。因此，可以预测在未来NFT相关合同中，会不断出现不承诺拍品品质的声明。虽然合法，但不道德。如上就是今天的分享，感恩读者！

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