继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”？

依据2013年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》可知，目前我国法律制度上否认了虚拟货币的货币属性，将虚拟货币定义为虚拟商品，但对于虚拟货币由谁监管，监管规则是什么，尚无明确的法律依据，学术界和司法实务中对相关问题也存在颇多争议，因而本文中笔者仅从法律视角来探讨所涉相关问题，仅与读者交流。

作者：北京盈科（上海）律师事务所 刘磊律师

5月18日三大协会发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》后，国务院和地方监管部门先后发布了一系列打击虚拟货币“挖矿”的政策，经过梳理近期发布的行政监管政策如下：

2021.05.21

国务院金融稳定发展委员会

刘鹤副总理主持召开国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议要求“坚决防控金融风险，打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递”。

SVB证券旗下部门预计将继续正常运营:金色财经报道，硅谷银行（SVB）证券旗下部门SVB Moffettnathanson预计将继续正常运营。[2023/3/12 12:58:49]

2021.05.25

内蒙古自治区发展和改革委员会

内蒙古自治区发改委发布《关于坚决打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施（征求意见稿）》，明确对不同主体参与虚拟货币“挖矿”行为的处理方式及处罚依据，但是对正常的虚拟货币交易行为没有作出禁止性或惩罚性规定，毋庸置疑如果利用虚拟货币实施违法犯罪行为则必然会被依法严厉打击。

2021.06.02

国家能源局四川监管办公室

国家能源局四川监管办公室发布《关于召开虚拟货币“挖矿”有关情况调研座谈会的通知》，根据国家能源局的要求，召开座谈会充分了解四川虚拟货币“挖矿”相关情况。

Dragonfly Capital合伙人辞职 将继续以兼职身份担任风险合伙人:加密货币风投基金Dragonfly Capital Partners的执行合伙人Alexander Pack由于对公司方向的看法不同而辞职。Pack 将继续以兼职身份担任风险投资合伙人，管理公司的首批基金之一。（Coindesk）[2020/4/29]

2021.06.09

青海省工业和信息化厅/新疆昌吉回族自治州发展和改革委员会

网络流传青海省工业和信息化厅发布《关于全面关停虚拟货币“挖矿”项目的通知》要求全面关停虚拟货币“挖矿”项目；同日，网络流传新疆昌吉回族自治州发改委发布《关于立即对虚拟货币“挖矿”行为企业进行清理整顿的通知》，要求当天14时前全部清理整顿从事虚拟货币“挖矿”行为的企业。

走势突破盘整区即遭遇上方强阻力，站稳7500美元方可继续看涨:根据OKEx现货显示，BTC暂报7537.2美元（0.09%）。 OKB暂报4.95美元（0.10%）。BTC在日线级别逐渐收窄至MA(30)以及MA(60)交点方向后终迎来上破，多头短时迅速放量突破盘整区高点7470美元后持上涨直至7800美元，然而在空头强力打压下币价迅速回落至7500美元上方，暂时进入盘整。OKEx分析师Neo认为，走势在一段时间盘整后打破多空双方平衡的局面是市场在一个周期中必然经历的阶段，随着近期BTC的反弹高点与回调低点持续接近，突破随时有发生的概率，外加减半临近的因素影响，向上突破的概率自然偏高。然而需要注意的是，盘整区上方不远处便是去年底部密集成交区上沿7700~7850美元，该区域的阻力可以以日甚至周级别的强度来看，因此若走势在经过本周末的回调过后能够站稳刚刚突破的盘整区上沿7500美元，后市或可期待进一步反弹。

近期持续强势的ETH也在向上测试195美元阻力位时受阻，之所以将该点位定义为关键，是因为三月份的瀑布式下跌正是以此为起点，因此上破该点位的意义非同寻常，后市或迎来一段单边涨势，但若持续承压，或有继续回调再做突破的可能性。XRP昨日突破力度明显较弱，甚至未能突破盘整区高点，大概率判断后市或继续倚仗市场整体反弹而小幅上涨，0.2美元阻力或为突破关键点。

风险提示：以上内容仅供参考，不作为任何人的投资决策。[2020/4/24]

2021.06.11

动态 | 数字货币市场继续上涨 24小时合约市场爆仓超4.81亿美金:据合约帝行情统计报告显示：过去24小时全网总计爆仓4.81亿美元，爆仓人数28485人。其中Huobi 爆仓1.27亿美元，OKEx爆仓1.51亿美元，Binance爆仓1.05亿美元，BitMEX爆仓9648万美元。爆仓金额前三的币种是BTC2.52亿美元，BSV8823万美元，BCH5830万美元。[2020/1/15]

云南省能源局

网络流传《云南省能源局关于进一步加强比特币挖矿企业用电管理的通知》，要求6月底尽快完成比特币挖矿企业用电清理整顿工作。

2021.06.18

四川省发展和改革委员会/四川省能源局

网络流传《四川省发改委、四川能源局正式下发<关于清理关停虚拟货币挖矿项目的通知>》，要求6月20日前完成甄别清理关停已上报的26个疑似虚拟货币“挖矿”项目、发电企业立即停止向虚拟货币挖矿项目供电、各市（州）严禁以各类名义批复虚拟货币挖矿项目等。

声音 | 赵长鹏：不要让市场暂时向上的趋势改变你 要继续投入建设:赵长鹏发布推特表示：“市场终于让我看到了所希望的向上趋势，但不要让这些改变你，继续投入建设吧。”[2018/12/21]

至此，内蒙古、四川、新疆、青海、云南这几个国内最大的虚拟货币“矿场”集中地的监管机构逐步开始打击虚拟货币“矿场”“挖矿”行为。对于上述网络流传的相关通知，通过检索，相关监管机构官方网站并未刊载！但这并不意味着各地方监管机构打击虚拟货币“挖矿”的消息只是捕风捉影，各地全面清理整顿虚拟货币“矿场”只是时间问题。那么继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”导致刑事风险呢？

《刑法》第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，......：

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

如虚拟货币“挖矿”行为被认定为《反不正当竞争法》规定的“经营行为”，那么“挖矿”是否属于《刑法》第225条第四款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者以为，“挖矿”不应当被纳入上述刑法条文进行规制，理由如下：

第一、结合《刑法》第225条第（一）、（二）、（三）项的规定，该三项规定明确列举的“非法经营行为”是指法律、行政法规明确规定的需要监管部门“特别许可”才可以开展经营的行业领域（例如专卖、进出口、金融、矿产资源等行业），不包括“一般许可”的行业领域，那么根据同类解释规则，可以纳入第（四）项进行规制的也应当是法律、行政法规规定其他“特别许可”行业或禁止经营行业。而虚拟货币“挖矿”行为当前并未被我国法律、行政法规明确禁止，所以“挖矿”不应归属为“非法经营行为”。

第二、《刑法》分则每个条文所设定的每一个罪名均以保护“特定权益”为目的（亦称为该条文所要保护的特定“法益”），即只有当某一个行为侵害了该条文所要保护的“法益”时，该危害行为才会以相应罪名被制裁，否则即违反了“罪刑法定原则”，不符合依法治国之法治精神，而虚拟货币“挖矿”行为本身并未侵害任何法益，不能因为违法犯罪分子利用虚拟货币实施违法犯罪行为，就追溯制裁上游的“挖矿”行为，就好比，不能因为他人用刀sha人，你就打击生产刀的厂家吧？

第三、除《刑法》第225条明确列举的构成非法经营罪的非法经营行为外，最高人民法院发布了其他非法经营行为以非法经营罪定罪处罚的相关司法解释，而对虚拟货币“挖矿”行为并未出台司法解释定性为非法经营罪。虚拟货币“挖矿”行为可能会违反行政管理相关规定，但结合我国虚拟货币“挖矿”市场现状，“挖矿”者不具有认识到其行为构成非法经营罪的可能性，因为虚拟货币“矿场”“挖矿”早就是众所周知的事实，大量“矿场”集中存在于内蒙古、四川等地，因此，不能因为行政监管的转变，就以非法经营罪打击“挖矿”者。

笔者以为，刑法具有谦抑性，刑法的目的不单单是为了惩罚犯罪，更重要的是发挥良好的教育引导作用，以此预防犯罪，保障人权。

如将继续“挖矿”行为界定为“非法经营罪”，在事实上有违刑法创设目的，但是，依据目前我国出台的强监管政策来看，打击虚拟货币“挖矿”已成既定事实，继续“挖矿”可能因违反行政管理规定受到行政处罚，尽管笔者认为不应以非法经营罪定罪处罚，但这并不意味着“挖矿”根本不会涉嫌犯罪，例如盗窃电力用于虚拟货币“挖矿”则可能构成盗窃罪。此外，利用虚拟货币交易实施违法犯罪活动一直以来都是行政、司法机关重点打击的对象。

高层指示要求打击虚拟货币“挖矿”和交易，必然会对该领域的执法和司法产生深刻影响。各虚拟货币“矿场”集中地监管部门也必然会出台相关的监管政策依法清理整顿虚拟货币“矿场”，但就目前已公布的政策征求意见稿或者网络流传的政策信息来看，“个人挖矿”并不属于行政监管的对象，待后续相关政策正式发布后我们将作进一步解读！

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