通证离非法公开融资有多远？

2017年9月4日，中国人民银行等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（下文简称九四公告），明确禁止代币发行融资行为，打击虚拟货币炒作。前述九四公告的定义，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融、等违法犯罪活动。北京互联网金融行业协会《关于防范以“虚拟货币”“ICO”“STO”“稳定币”及其他变种名义进行非法金融活动的风险提示》，严禁以发币揽财为目的，交易炒作升值为利诱，利用 “积分币”等形式，炒作区块链概念，进行非法集资活动。

GSL通证社区发起人Fred：通证经济将助力实体产业转型升级:5月17日由自链财经和GSL联合主办的区块链产业通证共识峰会-厦门站在磐基希尔顿酒店举行，GSL通证社区发起人Fred表示，“GSL是赋能实体产业的权益通证，将用通证经济帮助传统企业解决产品销售问题和用户增长问题，同时帮助实体产业做区块链转型升级，GSL以通证经济作为底层逻辑，实现流通产业链从生产端到消费端的全链条数字化，打造全球流通产业数字经济服务平台。”[2020/5/17]

根据九四公告，构成ICO融资需要同时满足以下几个要件：

声音 | 海通证券：“区块链”概念在炒作后难免价值回归:海通证券认为，美股中概股迅雷大涨翻倍周末区块链相关概念以及个股已经充分发酵，周一或掀起涨停潮。 未来区块链将在金融、医疗、政务处理、智慧城市等领域拥有广泛应用空间，但我们要认识到区块链技术目前还存在成本高效率低的问题，并非广泛适用所有的应用场景，而且各家上市公司真正体现到业绩增长尚需时间验证，所以 “区块链”概念在炒作后难免价值回归，因此投资者需要注意短线追高的风险。（第一财经）[2019/10/28]

（1）融资主体向投资者出售项目方发行的代币，或者通过其它方式使该等代币流通，具有流动性；

声音 | 通证通研究院：区块链的共识可分为架构层、层与生态层:通证通研究院发表《公链共识与治理迷局》区块链技术引卷系列报告，将探讨区块链的共识机制与治理模式，并以EOS为例分析其共识层次、经济模型与治理弊端。报告借鉴Vitalik提出的“非中心化”的三个层次，将区块链的“共识”也分成类似的三层：架构层、层与生态层。报告分析了EOS的经济模型、通证功能与经济参与者，并将其治理模式与BTC对比，指出其治理问题的根源在于DPoS共识机制限制了参与共识过程的节点的数量，而超级节点与仲裁委员会过大的权利削弱了层共识的抗攻击性与反串谋性。[2019/4/19]

（2）融资主体公开向投资者吸收数字代币，包括比特币、以太币在内的主流数字代币，也包括非主流数字代币；

全球通证项目可分为21大类 数字货币与支付分类市值排名居首:根据TokenInsight统计与研究，目前全球通证项目可分为21大类，市值排名前五大类分别是数字货币与支付、通用平台、内容娱乐及广告、物联网、交易所；这五类项目市值占全球通证总市值93.51%，其中最大的数字货币与支付类占总市值63.66%。[2018/4/28]

（3）以融资为目的；

（4）前述行为未经批准。

显而易见，九四公告并未区分联盟链和公有链。那么问题来了，在联盟链上发行消费积分有可能构成ICO融资吗？

第一，实践中常见的发行方向消费者赠送消费积分，该等积分在包括发行方运营的平台等一定范围内可以流通。这种流通是否构成前述第一个构成要件中的流动性呢？

在美国证监会于2019年4月对一从事飞机包机服务的T公司通过公开发行代币行为进行的公开回复中，确认该公司的代币发行不属于SEC纳入监管的证券发行行为，理由之一是该公司发行的代币只能够在它自己钱包软件里面转入转出，而不能转移到该公司运营的平台之外的其他钱包中。

参考这一认定思路，若联盟链积分发行方发行的积分只在该发行方运营平台的钱包中，无法转移至其它钱包，无法提现，只在发行方的系统内流转，那么流通性则较弱，在实践中被监管机关认定为流通的可能性较小。

第二，若积分发行方向投资者吸收数字代币，显然构成前述第二个构成要件，不论其吸收的是名义上的其它种类的积分或比特币等各类数字货币。

第三，融资目的是主观要件，除了发行方在白皮书、推广活动中公开宣传外，在实践中如何证明呢？一般而言，ICO都是项目方通过吸收比特币、以太币等主流数字代币以换取法币，用以开发项目或服务，也就是说，融“资”时一般项目或服务尚不存在，或还在初期孵化状态，或规模相对较小，融资是为了使项目落地或扩大规模。

那么在发行联盟链积分的场景下，是否可以反推，如果发行方已提供商品销售或服务，发行的积分在积累到一定数量时，即可随时兑换成发行方提供的商品或服务，能够证明其不具有融资目的呢？

在前述美国SEC认定T公司发行的代币性质的公开邮件中，SEC也采用了这一逻辑。SEC认为该等代币不属于证券型代币的另一个理由是，客户获得的代币是立刻可以兑换成相应服务。换句话说，是已有成型的产品或服务，而不是通过发行代币用以募资开发项目。

第四，关于未经批准这一要件，值得老友们注意的是，经过省级金融监管机关的批准，是否能够完全隔离刑事风险？

在不法层面，能否阻却刑事违法性？九四公告并未明确批准主体，发行联盟链积分应当由哪一级监管机构批准？省级监管机构是否有权限批准？根据四川、河北、北京、内蒙古、广西、上海、天津七个省级地方金融监督管理条例，该等地方监管机构有权许可设立地方交易场所等地方性金融组织。如果某省未以立法的形式，而是监管机构行政许可，甚至红头文件，许可或鼓励企业发行联盟链积分、没有进一步明确具体商业模式的红线，其批准是否能够完全阻却行政违法、犯罪？飒姐团队认为，需要根据个案进行具体分析其行为，而不能认为经过地方监管机构许可就高枕无忧。实践中，一些持牌机构被判处行政处罚甚至构成犯罪的案例，并不鲜见。

在责任层面，已获得地方金融监管机关的许可，且未超越经许可的经营范围从事相关业务活动，是否构成因对权力机关的信赖而构成违法性认识错误，此问题值得监管部门和从业者老友持续关注。

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