肖飒：加密数字资产之法律规制逻辑

开门见山，本文讨论的加密数字资产就是指以分布式网络、区块链技术等加密技术为基础，依托于社区共识或联盟共识的虚拟财产或财产性利益。

1、新技术有没有带来新的法律挑战

我们要解决一个前提：加密数字资产与Q币等虚拟财产之间是否有法律意义上的区别，若无抽象法律之差别就没有重新制定法律进行规制的基础。也就是说，无论是用铁锤打人，还是用机器人打人，从法律的后果和规制的进路而言，无差别。

因此，我们必须甄别两者是否有法律上的定性差别。飒姐认为加密数字资产与Q币等虚拟财产有区别：1）前者权利来源是共识而非权威授权；2）前者不易篡改、可追溯；3）后者在法律上定性为“物权”，前者有可能是债权凭证、知识产权映射或物权。

肖飒：近来数字藏品NFT行业被属地“处非办”约谈更像是一个摸底和基础普法:11月11日消息，近来数字藏品NFT行业常常被属地“处非办”约谈，各地采取的方式不一样，但“力度把握”相似，南方一些省市采取的是属地民警上门宣读924文件的办法，先了解项目情况和实控人情况，然后进行普法教育；北方一些省市采取的办法是属地金融办联合其他执法部门组成专班，先了解业务情况和实控人情况，再了解股东情况，采取穿透式监管的思路，查的较细。但，对比P2P网贷行业的约谈，本次NFT约谈更像是一个摸底和基础普法。（肖飒lawyer）[2021/11/11 6:46:05]

2、确立多层次的法律规制体系

声音 | 肖飒：区块链技术在民营企业融资增新支持体系建设上将发挥作用:中国银行法学研究会理事肖飒今日发表题为《“民企意见”将如何影响法律市场？》的分析文章。文章中表示，昨天《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（以下简称：“民企意见”）正式公布。“民企意见”中提到“完善民营企业直接融资支持制度”，除了创业板、新三板之外，还提到依法合规前提下，支持“资管产品”“保险资金”通过投资“私募股权基金”等方式积极参与民营企业纾困，意见已经提出方向，具体如何操作，确实需要投融资律师的聪明才智，打通合规渠道，让民营企业放开手脚。同时，肖飒认为当下最火的技术“区块链技术”，除了在数字法币中发挥重大作用，在民营企业融资增新支持体系的建设上，会写下浓墨重彩的一笔。[2019/12/23]

民法、行政法、刑法，都要参与其中发挥作用，以维护新技术、新生事物的合法权益，同时，预防和打击其“泛金融化”的倾向和行为，用“如烹小鲜”的谨慎态度，对待这次区块链技术发展的历史机遇。

声音 | 肖飒：法律态度非常坚决 发现在境内发币立刻取缔:中国银行法学研究会理事肖飒今日发表题为“区块链项目，需注意哪些司法新动向？的”分析文章。文章表示，司法机关严阵以待，提前用相关法律知识武装自己，以便更好地适应或许会出现的涉币案件潮。反观链圈，几乎每一个区块链项目方都有“发币”的冲动，虽然我们理解“激励机制”对项目自身的作用，然而，一旦发币ICO，在我国现有法律框架下会被定性为“非法的公开融资行为”，涉嫌非法集资类犯罪或非法经营罪等。对于“境外发币，境内无实质销售”的行为，当下，司法机关采取的方式还是相对宽容的，基本不会主动“穿透式审判”，而是“等子弹再飞一会儿”。因此，类似的项目方暂时可以喘息，记住万不要回国内进行“路演”等销售活动，以免遭遇刑事风险。肖飒在文中还表示，目前，在内陆一些城市拿区块链技术蒙投资者的不法活动有所抬头，相信办案机关不会坐视不管，传说中的“剿匪”工作势在必行，务必保护好老百姓的钱袋子。目前法律的态度非常坚决，发币是非法公开融资，涉币交易所不允许在境内存在，一旦发现立刻取缔。同时，针对区块链项目的备案，已经如火如荼进行中，但备案不是许可，并不能因此获得“法律金钟罩”，如果涉嫌违法犯罪，该处理的时候绝不会手软。[2019/12/16]

2021年《民法典》生效其第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”对于虚拟财产的保护给出前瞻性规定。虽然2013年央行等五部委出台的《关于规范比特币风险的通知》确定了我国对于BTC比特币“特定虚拟商品”的定性，基本可推导得出我国民法保护中国人持有比特币这种特定虚拟商品。但鉴于五部委通知的法律位阶较低，达不到民法典规定的“法律”这个层级，充其量是个规范性文件，甚至算不上部门规章。鉴于此，民商类法律并没有给比特币等数字货币完整的法律权益，但是根据穆长春的观点，他认为中国人持有比特币这个客观事实是禁止不掉的（理由还是技术特性），也就是说官方、民间对于国人持有加密数字货币的现实是有默契的。

声音 | 肖飒：区块链等行业的发展必然带来更多法律挑战:据金融界消息，律师肖飒发文称，大数据、区块链行业的发展，必然带来更多法律挑战。在基础设施尚未完全建构完毕的当下，一不小心踏进犯罪圈，确有可能。有必要对非法经营罪、擅自发行股票债券罪、非法吸收公众存款罪等常识，有基本储备。[2018/10/29]

行政法层面，其实有《非法集资条例》《人民币管理条例》《商业银行法》等，对于加密数字货币及其金融衍生品进行“违法性”评价。纵观各国应对加密数字资产风潮，他们也有类似法律和判例进行规制，有较大不同的是《证券法》对于“证券”概念的定义不同，导致在我国加密数字代币的发行无法纳入合规监管轨道，在2017年9月4日下午5点之后被定性为“非法公开融资”行为。而我国香港地区和美国为代表的证券外延宽泛的法域，将ICO纳入证券法进行严格监管，使用了豪威测试等手段进行判别。

刑法是其他部门法的保障法，必然会参与到社会关系的调整中。人人皆谓谦抑性，在加密数字资产方面，目前从办案机关的谨慎程度看，还是客观上坚持了谦抑的原则（虽然有可能是因为鉴定加密虚拟财产的价格确实太难）。

（1）加密数字资产若被认可为财产性利益，则盗窃、加密数字资产就构成侵财类犯罪；

（2）鉴于加密资产的确权来自社区共识，对于“着手”“既遂”的认定与普通财物同类罪名的认定标准不同；

（3）前置法不确定性强，在法定犯中，导致罪与非罪的界限不清且动态发展；

（4）私钥，增加了收缴加密资产的难度。

因此，我们发现司法实践中，还是把加密数字代币当作“机器人”去打人的情况比较常见，也就是说新技术的出现不过是让以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已（旧瓶装新酒）。以“比特币”“以太坊”“USDT”“火币”“白皮书”“公链”“炒币”“电子钱包”“区块链”“去中心化”“加密资产”“加密货币”等为关键词，在威科先行、北大法宝进行检索，相关刑事判决书近2500余件，主要涉及破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪。而对于具体罪名而言，数据库中数量最多的前十大罪名依次为罪、组织领导罪、盗窃罪、开设罪、非法吸收公众存款罪、计算机类犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、走私贩卖运输制造罪、罪、非法经营罪。值得研究的是加密数字资产的法律特性是否影响罪与非罪、此罪与彼罪、未遂与既遂、违法性认识可能性等。

飒姐个人的一点思考，不构成投资建议或立法建议。以上是今天的分享，感恩读者！！

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