利用区块链技术开设罪分析

最近，建湖破获全国首例利用区块链合约技术开设案，共抓25人，查扣虚拟货币130万个，犯罪数额高达价值2600万元，在全国范围内引起关注。区块链基于其自身的匿名性、不可篡改、可追溯、智能合约等技术优势，被越来越多的平台作为犯罪工具牟取非法利益。行为人利用虚拟货币去中心化且具备高度匿名性的特点，支持数字货币充值，之后利用智能合约技术自动结算平台收益，同时能逃避机关的侦查。

本文结合近年来犯罪分子利用区块链技术开设的犯罪行为，对行为人利用区块链技术开设构成开设罪的法律规定及构成要件注意点分析总结。

（一）概念及相关法律规定

开设罪规定在我国《刑法》303条第2款，

“开设的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

HACHIKOINU CEO Michal：利用区块链技术使用户能在交易中受益:据官方消息，11月19日HACHIKOINU CEO Michal做客XT直播间，与XT AMA专栏主持人Joyce在XT官方英文群以及中文群内进行了在线AMA活动。

在谈及建立初衷时Michal表示：“我们创建的主要灵感是基于忠犬八公的故事。Hachikō是一只日本秋田犬，因其对主人上野英三的非凡忠诚而被人们铭记。因此，我们奖励忠诚者，并且想要提供能让大众获利受益的服务。”XT是一家社交化交易平台。[2021/11/19 22:03:44]

简言之，开设罪是指具有聚众、开设、以为业的行为，为他人提供场所、经营的行为。应当注意，此处的不仅只针对传统的实体，另外利用互联网技术建立网络平台为他人提供场所也是的类型。

锐明技术：公司主要利用区块链技术解决数据加密问题:金色财经报道，锐明技术(002970.SZ)在互动平台回答投资者问题时表示，公司是以视频为核心的商用车解决方案提供商，主要围绕各种商用车辆的驾驶安全、公共安全、司机及车辆的合规监管、营运企业自动化及信息化管理等开展业务。关于区块链，公司主要利用该技术解决数据加密问题。[2020/4/7]

笔者在裁判文书网以“区块链”、“开设罪”进行检索得到相关案例共8例，选取其中的关联度最高的案件案情分析，得出常见的案件犯罪行为主要有以下几种：

①被告人以营利为目的，利用区块链技术帮助组建网点、参与网站利润分成、负责下设网点业务经营；被告人明知是网站，在互联网、移动通讯终端发放具有性质广告，明知从事违法行为依然帮助犯罪行为人设置具有性质网站，仍为其提供软件开发、互联网接入、收取服务费用等（何某与王某舒某等开设罪一审刑事判决书（2020）吉0622刑初73号）；②被告人利用虚拟货币匿名性特点，设立平台支持虚拟货币为网站提供支付通道进行资金结算（一般是虚拟货币的变现与兑换）服务，以收取手续费牟利（陈财貌、张国新开设一审刑事判决书（2019）赣0203刑初361号）；

北京市将利用区块链推行增值税电子专用发票等电子票据:3月27日，北京市十五届人大常委会第二十次会议表决通过《北京市优化营商环境条例》，将于今年4月28日起施行。根据条例，北京将推行使用财税辅助申报系统，为市场主体提供财务报表与税务申报表数据自动转换服务，推行社会保险、医疗保险、住房公积金合并申报，网上缴纳，利用区块链技术推行增值税电子专用发票及其他电子票据。（新京报）[2020/3/28]

③行为人利用区块链智能合约技术，将开设牟利的运行规则写入区块链，利用算法牟取非法利益（盐城市建湖破获全国首例利用区块链合约技术开案，目前没有法院判决可查询）。

总体而言，行为人利用区块链技术开设罪，往往打着平台具有公开透明没有暗箱操作的幌子，引诱大批的参人员参与，从中牟取非法利益。

动态 | 山东自贸区济南片区推出“利用区块链技术的政务协作服务平台”等58项特色创新措施:据大众网报道，8月31日上午，中国（山东）自由贸易试验区济南片区启动建设暨动员大会举行。济南片区推出58项特色创新措施，其中包括，探索运用区块链技术，建立企业数字资产安全可信流转和政务协作服务平台。打造基于区块链技术的数字资产管理和应用模型，创新数据共享模式和政务服务模式，实现审批压缩和流程再造，解决数字证照可信传递跨部门、跨系统问题。打造基于区块链技术的“企业开办一次办成”平台系统，快速完成新开办企业营业执照办理、印章备案及刻制、社保登记、银行预开户等业务事项，大幅减轻企业财务成本和群众办事成本。[2019/9/1]

利用区块链技术开设罪，其构成要件中需要注意“开设行为（违法性—危害行为）”、“故意（有责性）”、“违法所得（资数额）”的认定，在整个案件的认定过程中较为关键。

声音 | 吴海军：雄安中心将主要利用区块链等前沿技术抢占金融科技制高点:据第一财经报道，4月1日，在浙江大学雄安发展论坛上，河北雄安新区管理委员会副主任吴海军称，在金融科技创新方面，雄安中心将主要利用大数据、云计算、人工智能、区块链领域的前沿技术，抢占金融科技制高点，实现金融科技的弯道超车；在科技成果转化方面，当前考虑的重点是区块链技术、城市大数据技术、智能交通、未来城市、科技小镇等领域。[2019/4/1]

（一）危害行为—开设认定

根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设犯罪的定罪量刑标准，利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设”行为：

1.建立网站并接受投注的；

2.建立网站并提供给他人组织的；

3.为网站担任代理并接受投注的；

4.参与网站利润分成的。

此处要注意有些行为人建立网站，实施的并非是提供参人员进行“”的活动，而是将参人员的资直接占为已有，此种行为已经不具备的射幸性质，属于网络行为，涉嫌构成罪。另外就是平台并没有设置相关的虚拟货币与法币的兑换与变现业务，不涉及收取手续费的行为，仅仅是单纯的用虚拟货币参与网络平台游戏，一般情况下会被认定为是娱乐行为，不够成开设罪。

（二）故意—明知认定

根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设共同犯罪的认定和处罚，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”：

1. 收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

2. 为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

3. 在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

4. 其他有证据证明行为人明知的。

以利用区块链智能合约技术开设罪为例，认定共犯时，要求行为人必须是主观上处于明知行为事先存在。区块链上数据的公开透明性使得多数情况下，行为人证明自己不知道事前有行为存在而提供互联网接入、资金支付结算等服务具有一定的难度。

（三）违法所得—资数额认定

根据《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，关于网络犯罪的参人数、资数额和网站代理的认定，关乎开设罪情节是否严重的认定。具体而言，网站的会员账号数可以认定为参人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参人数；资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；对于开设犯罪中用于接收、流转资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为资；向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参人数；有证据证明犯罪嫌疑人在网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为网站的代理。

总体来说，国内多数利用虚拟货币实施犯罪行为的案件，整个案件对于涉案虚拟货币的犯罪金额认定存在不同的处理方法。一些地区的司法机关会与当事人沟通，当事人自己申请聘请专业的鉴定机构，对涉案的违法所得金额认定；一些司法机关采用与民事案件处理相同的办法，即按照虚拟货币买入价格与查没时的市场价格孰低计算违法所得数额。

行为人利用区块链技术开设作为近年来新型的犯罪模式，值得公众关注并监督。另外此类案件要注意电子证据的收集与保全问题，一些地方的司法机关不认可区块存证证据的效力，必要时做好电子证据公证保全，防止关键证据丢失毁损。最后，利用区块链技术开设罪的管辖地点较多，也是为了机关精准打击维护社会秩序稳定之需。

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